隆化县立志养殖场与隆化县环境保护局、承德市环境保护局行政处罚二审行政判决书
河北省承德市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）冀08行终219号
上诉人（原审原告）隆化县立志养殖场，住所地：河北省承德市隆化县白虎沟乡栅子村。
负责人张海，住河北省承德市隆化县。身份证号：×××。
委托代理人邓海凤，北京圣运律师事务所律师。执业证号：×××。
被上诉人（原审被告）隆化县环境保护局，统一社会信用代码：×××。
法定代表人孙海林，职务局长。
行政机关负责人胡志强，男，该局副局长，身份证号：×××。
委托代理人夏俊超，河北山庄律师事务所隆化分所律师，执业证号×××。
委托代理人苏涛，男，隆化县环境保护局职员，住河北省承德市隆化县隆达小区，身份证号：×××。
被上诉人（原审被告）承德市环境保护局，统一社会信用代码证号：×××。
法定代表人陈恩惠，职务局长。
委托代理人张国强，河北山庄律师事务所律师，执业证号：×××。
委托代理人刘连海，承德市环境保护局职员。
上诉人隆化县立志养殖场与被上诉人隆化县环境保护局、承德市环境保护局行政处罚一案，上诉人隆化县立志养殖场不服隆化县人民法院作出的（2016）冀0825行初22号行政判决，于2016年12月5日向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2016年12月21日公开开庭审理了本案。上诉人隆化县立志养殖场的负责人张海及委托代理人邓海凤，被上诉人隆化县环境保护局的行政机关负责人胡志强及委托代理人夏俊超、苏涛，被上诉人承德市环境保护局的委托代理人张国强、刘连海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定的事实，原告隆化县立志养殖场坐落于隆化县白虎沟乡栅子村，该养殖场一期项目于2011年9月14日取得隆环审字（2011）168号环评审批手续，批建的内容为：项目占地2644平方米，建筑面积800平方米，（标准化猪舍2栋500平方米，办公室及看护房200平方米，饲料加工车间100平方米）。环评报告表显示项目的地理坐标为：N：41度32分17.5秒；E：117度26分40.8秒。2012年10月，原告未经被告隆化县环保局环评审批，擅自扩建了二期圈舍两栋，计937平方米。被告隆化县环保局于2016年3月29日对原告进行了现场检查，并于当日立案，进行了调查，同时向原告送达了行政处罚事先告知书、行政处罚听证告知书及隆责改字（2016）第3001号责令改正违法行为决定书（被告隆化县环保局于2015年4月14日曾向原告送达过隆责改字（2015）第3033号责令改正违法行为决定书），于2016年4月27日以原告在建设养猪场二期圈舍时未办理环评审批手续，擅自开工建设为由，依据《中华人民共和国环境保护法》第六十一条、《中华人民共和国环境影响评价法〉第三十一条第二款之规定对原告作出立即拆除设施、恢复原状，罚款50000元的行政处罚，该决定于2016年4月27日向原告进行了送达，原告不服该决定，向被告承德市环保局申请行政复议，被告承德市环保局于2016年7月26日作出了承环复（2016）1号行政复议决定，维持被告隆化县环保局作出的隆环罚字第（2016）第16号行政处罚决定。原告不服该行政复议决定，向本院提起行政诉讼，要求确认被告隆化县环保局作出的行政处罚决定违法并要求撤销被告隆化县环保局作出的行政处罚决定及被告承德市环保局作出的行政复议决定。
一审判决认为，根据《中华人民共和国环境保护法》第十条规定：“……；县级以上地方人民政府环境保护主管部门，对本行政区域环境保护工作实施统一监督管理”。环保部2010年3月1日实施的《环境行政处罚办法》第十七条规定：“县级以上环境保护主管部门管辖本行政区域的环境行政处罚案件”。根据以上规定，被告隆化县环保局具有对环境违法行为进行行政处罚的法定职责。
根据《中华人民共和国环境影响评价法》第二十二条、第二十五条及国务院《畜禽规模养殖污染防治条例》第十二条规定，原告的二期猪舍建设项目属于需要进行环境评价和审批的事项。原告在扩建前没有进行环境评价和行政许可，属于未批先建。被告隆化县环保局作出的处罚决定认定原告在建设养猪场二期圈舍时，未办理环保审批手续，擅自开工建设的事实清楚、主要证据确凿。原告在被告隆化县环保局对其进行的调查笔录中认可二期项目猪舍建筑面积937平方米，庭审中原告未提交二期建筑项目经过环评审批的有关证据，另外，原告在庭审中提供的立志养殖场实测图二被告不予认可，不能作为认定本案事实的依据，故原告所称小规模养殖场仅需环评登记无需审批及被告隆化县环保局作出的行政处罚决定认定原告二期建设超范围属事实认定不清的理由不能成立。
被告隆化县环保局于2016年3月29日立案，并于当日向原告送达了行政处罚事先告知书、行政处罚听证告知书，明确向原告交代了陈述、申辩、听证的权利，但原告在规定期限内没有提出申辩和听证，被告在规定期限内对原告作出行政处罚，并依法进行了送达，被告隆化县环保局作出的行政处罚决定程序符合法律规定。一、关于原告所提被告隆化县环保局作出的行政处罚决定中向原告交代15日起诉期限错误问题。1989年环保法规定，当事人的起诉期限为15日，2015年1月1日开始实施的新的环保法将该条起诉期限等内容予以删除，根据新旧法律规范的适用规则，人民法院审查行政行为合法性时，应按照实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定掌握，故被告作出的行政处罚决定中向原告交代起诉期限问题应按照新法规定，新法没有规定的，应按照2015年5月1日修改实施的《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定的六个月为当事人设定起诉期限，被告隆化县环保局作出的行政处罚决定在计算起诉期限程序上存在瑕疵，本院依法应予纠正，但被告隆化县环保局在计算起诉期限上的错误并未影响到对原告复议权、诉权及实体权利的行使，故原告以此要求撤销被告隆化县环保局作出的行政处罚决定的理由本院不予支持。二、关于原告所提被告隆化县环保局于2015年4月14日及2016年3月29日二次向原告送达过责令改正违法行为决定书，但于2016年4月27日又对原告作出行政处罚决定，应属于违反了“一事不再罚”的原则问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”。“该法”第二十四条规定：“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。另根据环保部《环境行政处罚办法》第十二条规定：“…….责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式有:……(六)责令限期拆除；根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚,行政命令不适用行政处罚程序的规定”。根据上述规定，被告隆化县环保局给原告送达的“责令改正违法行为决定书”实质上属于行政命令，是履行行政处罚前的一种告知程序，而且该责令改正违法行为决定书亦并未规定对原告作出行政罚款的内容，故原告该理由亦不能成立。
被告隆化县环保局对原告二期项目建设未经审批擅自开工建设的行为适用新修改的《中华人民共和国环境保护法》第六十一条及《中华人民共和国环境影响评价法〉第三十一条第二款之规定对原告进行行政处罚适用法律正确。关于原告所提“法不溯及既往”，被告隆化县环保局作出的处罚决定中适用新修改的《中华人民共和国环境保护法》第六十一条属适用法律错误问题。最高人民法院2004年5月18日印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知中规定了新旧法律规范的适用规则，即“实体从旧，程序从新”的适用规则，但根据中华人民共和国环境保护部2016年1月15日给湖北省环境保护厅的环政法函（2016）6号关于《环境保护法》（2014修订）第六十一条适用有关问题的复函中第四项“关于新法实施前已经擅自开工建设的项目的法律适用”中规定：“……对已经建成投产或者使用的前述类型的违法建设项目，立案查处的环保部门应当按照全国人大法公委《关于建设项目环境管理有关法律适用问题的答复意见》确定的法律适用原则，分别作出相应的处罚。即，对违反环评制度的行为，依据新的环保法和环境影响评价法作出相应的处罚……”。据此，原告所诉理由不能成立。
综上，被告隆化县环保局作出的隆环罚字第（2016）第16号行政处罚决定主要证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，本院应予以支持。原告要求撤销及确认该处罚决定违法的理由不能成立，本院不予支持。被告承德市环保局作出的复议决定程序符合相关规定，原告要求撤销的理由亦不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告隆化县立志养殖场的诉讼请求。
上诉人隆化县立志养殖场上诉称，1、请求依法撤销隆化县人民法院作出的(2016)冀0825行初22号行政判决；2、请求确认隆化县环保局作出的隆环罚字第(2016)第016号行政处罚决定这一具体行政行为违法，并依法予以撤销；3、请求依法撤销承德市环保局作出的承环复(2016)1号行政复议决定。理由：第一、一审法院适用法律错误。（一）隆化环保局提供的法律依据：1、环境影响评价法第22条、31条第2款规定；2、国务院关于《畜禽规模养殖污染防治条例》第12条；3、环境保护法（2014年修订）第61条；4、环保部环政法函(2016)6号关于《环境保护法》（2014修订）第62条适用问题的复函；5、全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《建设项目环境管理如何适用法律的答复》法工委复(2007)2号；6、《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条等的规定可以看出，被上诉人将上诉人扩建的猪圈当成2015年1月1日新修建的项目，而被上诉人与上诉人都认可上诉人于2012年扩建的猪舍，因此不能适用《环境保护法》第61条，而应当适用全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《建设项目环境管理如何适用法律的答复》法工委复[2007]提及的《环境保护法》第31条。处罚决定法律适用错误。第二、处罚决定超过两年追诉时效，上诉人不应当受到行政处罚。上诉人2012年10月建成，处罚决定于2016年4月27日作出。超过两年追诉时效。判断“未经环评审批擅自建设”需要回到行为的本身状态进一步探讨。从环评法第三十一条的规定可以看出，这条主要规范的是“环境影响评价文件未经报批、未经批准，企业擅自开工建设”的行为。同时结合环评制度可知，建设项目履行环评制度规定的义务，应该在可行性研究阶段，只要开工建设时没有履行环评审批手续，即可认定其违反了环评审批制度。分析法律的规定不难发现，单纯地未经审批或者开工建设均不构成违法，法律规范的是“未经环评审批擅自建设”这一整体行为。因此，在判断违法行为状态时要围绕该行为进行整体考量。企业违反环评制度的起点是建设项目开工建设之日，即“未经环评审批擅自开工建设”的行为，其核心是“建设”，“未经环评审批”是“建设”违法的先决条件，“未经环评审批”与“建设”两种行为状态的同时存在，导致了行为的违法。在企业建设期间，企业连续实施建设行为，属于连续状态的违法，仍然属于同一违法行为，同一违法状态，不适用行政处罚时效；当企业“建设”行为完成，“未经环评审批擅自开工建设”的行为也就宣告终结。“未经环评审批”只是“建设”行为之前就存在的一个状态，并不是“未经环评审批擅自开工建设”行为本身。从“建设”行为完成时起，应计算行政处罚时效。被上诉人认为，“未经环评审批擅自建设”的违法行为，由于“未履行环评手续”始终处于违法状态，不应适用处罚时效。这一观点的不合理之处是显而易见的。按照前述观点：不论何时的建设项目，不管过去二年还是二十年，因为没有履行环评手续，均属于违法状态，均可以进行处罚；另外，由于违法状态一直存在，所以只要有“未经环评审批擅自建设”的法律规定，永远只适用最新的法律法规显然，这种观点既让常人难以接受，同时也违反了《立法法》第九十三条规定的“法不溯及既往”的基本法治原则。因而，不难看出，“未经环评审批擅自建设”的“建设”行为完成后，并不存在“连续”或“继续”状态，其自“建设”行为完成时起，应该起算行政处罚时效。同时，在新环保法适用上，对新法施行前实施并结束的“未经环评审批擅自建设”行为应当仍然按照环评法的规定处罚。即先责令企业限期补办手续，在企业逾期不补办手续的情况下，再予以罚款并追究相关人员行政责任。此外，对于“建设”行为完成之日起超过两年的，应当不再给予处罚。第三、处罚决定认定事实不清。1、处罚决定建设与环评审批建设重合。从被上诉人提供的勘测笔录面积及提供四至坐标图与被上诉人提供的环评批复四至坐标图有重合。一审法院对坐标位置从未审查，导致环评报告批准的坐标与被处罚建设的坐标重合这一重大事实不清。认定事实错误是审查了所谓事实后得出错误的事实结论，而一审法院更严重，性质上未查的事实不清。2、扩建部分不是新建项目，是环评批复之外的对环境保护的三保险。扩建部分更多地是对环评审批建设的环境保护的三保险。主要是净化设施的建设，被上诉人对扩建部分单独清算，混淆视听，但在勘测笔录犯了大忌，扩建设施的功能。如果是生产，那么就是新建或扩建项目，如果是净化，那么就是附属设施。上述内容在处罚过程中调查事实不清，也就直接导致了本案错误的违法处罚决定。第四、一审法院以被上诉人未告知诉权认定为瑕疵，躲避了处罚程序错误这一法律规定。被上诉人处罚决定告知十五日内起诉法院，违反《行政诉讼法》六个月起诉权，属于程序违法。上诉人在一审中特举证重庆一个复议案件作为证据使用，一审法院对此却在判决书公然庇护被上诉人，对于程序违法的性质宁称为“瑕疵”，按照一审法院的逻辑，被上诉人所有的错误都称之为“瑕疵”，那么所有的行政行为就不可能裁判“违法”，而行政诉讼的意义何在？司法的意义在于监督行政行为是否合法，而不是为违法的行政行为背书。第五、一审法院在审查行政处罚是否具备合法性时，并未依法对行政处罚的公平、合理原则作为审查内容。即被上诉人作出行政处罚违反“适当”这一原则。关于行政处罚这一具体行政行为的适当性即所谓公正性。但绝不是一审法院和被上诉人所称法律适用“自由裁量权”。1、行政处罚中自由裁量权不仅是“罚多罚少”的问题，还有“罚”与“不罚”的问题。而一审认为自由裁量权仅是法律适用中有“上限或下限”情况下才会产生自由裁量权，这样理解不仅背离法律明确规定，同时违背了有此立法的初衷。2、违法行为、社会危害程度、行政处罚的三者关系。违法行为并不必然导致社会被危害这一结果发生，同时也不必然需要作出行政处罚决定。三者之间不是充分必要关系。高额的罚款及拆除猪圈附属净化设施这一结果远远超过所谓社会危害程度。《行政处罚法》第四条第二款设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《行政处罚法》第二十七条规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。3、行政处罚的公平性问题，主要体现在社会危害程度与处罚结果是否合理。上诉人扩建部分是养猪的净化部分，是猪圈的附属设施，不但没有危害性，对于已取得的环境批复的猪圈项目加强了环境洁净，将猪粪便处理更加洁净和无污染化。现在以未批准环保的行政处罚，导致猪圈净化设施减少？这样结果不仅不公平，应当说与环境保护的相应规定背道而驰。4、被上诉人的所谓上诉人造成的“危害性”，称500米内居民区，被上诉人没有提供任何证据。如果在500米之内，足说明原告上方的高压线在500米居民区内取得的环境保护批复违法，被上诉人对于真正违法者视而不见，对于被侵害者却百般刁难，失去环境保护职责。综上所述，一审法院对基本事实不审查，对于被上诉人程序违法称之为瑕疵，对于显而易见的法律规定，错误解读，更准确地说，对于法律视而不见，这样的司法诉讼显然无法保障上诉人基本权利。为此请求贵院依法审查，作出公正判决。
被上诉人隆化县环境保护局辩称，1、一审判决适用法律正确。根据法律规定答辩人法定期限内向隆化县人民法院提供了行政处罚的相关法律依据，答辩人提供的法律依据完全适用于本案，答辩人提供的环保部《环境保护法》第61条适用的有关问题的通知、环保部关于《环境保护法》第61条适用有关问题的复函第三：明确规定：根据新法优于旧法的规则，我们认为对未批先建项目，应当适用新《环境保护法》第61条的处罚措施，不再适用《环境影响评价法》第31条有关限期补办手续的规定。根据上述规定，上诉人所称适用法律错误是不能成立的。环保部的复函中还规定：对已经建成投产或者适用的前述类型的违法建设项目，…依据按照法工委(2007)2号确定的法律原则，依据新《环境保护法》处做相应处罚。一审判决中对法律适用也做出了详尽的阐述，上诉人提出的上诉理由歪曲了法律的理解，是不能成立的。2、行政处罚不存在超过追诉时效的问题。对于追诉时效上诉人在行政处罚程序、复议程序、一审程序中从未提出过，在上诉中第一次提出处罚时效的理由。本案的基本事实是，上诉人违法建设后，建设地点是在国家重点项目特高压的下方，特高压的建设部门于2013年春向答辩人举报，要求查处。当时本着减少上诉人损失的原则，县有关部门为双方进行过协调和沟通，上诉人和电力部门也多次协商，在协商未果的情况下，答辩人立案并做出行政处罚。根据人大法工委的答复，举报日即为违法行为发现日，因此不超过处罚时效。另外，上诉人的违法行为一直处理继续状态，至本案开庭时，尚未取得环评手续，违法行为终了的判断标准应当是违法行为结束为标准。按照违法当事人不应从违法行为中得利的原则，上诉人的请求也不应得到支持。比如违法建筑，如果2年未被发现，难道就可以成为合法建筑不能拆除了。3、一审认定事实清楚，答辩人处罚证据充分。上诉人未批先建养猪场，事实清楚，证据充分。首先，上诉人2011年经环境评价准许建设的养殖场建设面积为标准化猪舍2栋500平方米，饲料加工车间100平方米，沼气池一座40立方米。但在2012年原告擅自扩建养殖场规模，在审批范围外又接了猪舍937平方米，这一事实已经在调查笔录中自认，且有照片为证。上诉人称已经在原有的环评中，完全是不实之词，县发改局批准的项目有具体的面积，环评报告中有具体的坐标点，上诉人扩建部分未取得环评的事实毋庸置疑。其次，上诉人建设项目属于需要环境评价和审批事项，根据《中华人民共和国环境影响评价法》第二十二条：建设项目的环境影响评价文件，由建设单位按照国务院的规定报有审批权的环境保护行政主管部门审批；建设项目有行业主管部门的，其环境影响报告书或者环境影响报告表应当经行业主管部门预审后，报有审批权的环境保护行政主管部门审批。第二十五条建设项目的环境影响评价文件未经法律规定的审批部门审查或者审查后未予批准的，该项目审批部门不得批准其建设，建设单位不得开工建设。上述法律明确了建设项目均需环境评价和审查程序，同时国务院《畜禽规模养殖污染防治条例》第十二条规定：新建、改建、扩建畜禽养殖场、养殖小区，应当符合畜牧业发展规划、畜禽养殖污染防治规划，满足动物防疫条件，并进行环境影响评价。该规定进一步明确了养殖场扩建、改建必须进行环境评价。但上诉人在扩建时，没有履行法定义务，擅自施工，上诉人的违法事实有答辩人的现场勘验笔录、询问笔录、现场照片、一期环境评价的相关文件证实、原告的违法事实清楚，证据充分。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人承德市环境保护局辩称，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，程序合法，上诉理由不能成立。1、上诉人对环保部的（2016）6号复函引用错误，被上诉人是按照人大法工委（2007）2号文件确定的法律适用原则进行处罚，对违反环评制度的行为依据新的环保法进行相应的处罚。对新环保法61条的适用也适用于2015年建成之前的项目，环保部的复函是征求全国人大常委会法工委的意见制定的，是具有法律效力的。2、建设单位环境影响评价未批先建的，不仅包括在建的也包括建成的项目。3、未批先建的建成项目的违法建成现象是存在的，不存在超过两年处罚期限的问题。4、处罚决定针对的是二期新建项目，与审批建设项目没有关系。5、依据新的环保法61条规定，未批新建的项目违法处罚款不是可以是应当，不存在可罚可不罚的问题。6、处罚决定书中的起诉期限告知不是处罚决定本身，起诉期限告知即使存在瑕疵甚至错误，也构不成撤销行政处罚的法定理由，需要解决的是如何保证当事人的主张权利问题。
当事人提交的证据随卷移交本院，并在二审中出示。经庭审质证、认证，本院对证据效力的确认与一审相同。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国环境影响评价法》第二十二条、第二十五条及国务院《畜禽规模养殖污染防治条例》第十二条规定，上诉人的二期猪舍建设项目属于需要进行环境评价和审批的事项。上诉人在扩建前没有进行环境评价和行政许可，属于未批先建。被上诉人隆化县环保局经过立案、调查、听取当事人陈述、申辩等程序，对上诉人作出的隆环罚字第(2016)第016号行政处罚决定，该决定认定事实清楚、主要证据确实充分，程序合法，适用法律正确。上诉人提出被上诉人隆化县环保局作出的行政处罚决定中向上诉人交代15日起诉期限错误问题。1989年环保法规定，当事人的起诉期限为15日，2015年1月1日开始实施的新的环保法将该条起诉期限等内容予以删除，根据新旧法律规范的适用规则，人民法院审查行政行为合法性时，应按照实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定掌握，故被上诉人隆化县环境保护局作出的行政处罚决定中向上诉人交代起诉期限问题应按照新法规定，新法没有规定的，应按照2015年5月1日修改实施的《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定的六个月为当事人设定起诉期限，被上诉人隆化县环保局作出的行政处罚决定在计算起诉期限交代诉权存在错误，一审法院依法予以纠正，但被上诉人隆化县环保局在计算起诉期限上存在的错误并未影响到对上诉人复议权、诉权及实体权利的行使，故上诉人以此要求撤销被上诉人隆化县环保局作出的行政处罚决定的理由本院不予支持。被上诉人承德市环境保护局作出的承环复（2016）1号行政复议决定程序合法。上诉人上诉提出被上诉人隆化县环保局适用法律错误，是其对法律的错误理解，其上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人上诉主张被上诉人隆化县环境保护局作出的处罚已经超过2年追诉期的主张不能成立，虽然上诉人的二期猪舍建设竣工时间是2012年10月，但在2013年隆化县电力部门就对其违法建筑进行举报，后上诉人与隆化县电力部门进行协商补偿款事宜，对该事实上诉人当庭予以确认。因此，上诉人主张对其处罚已经超过追诉期本院不予支持。故一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、审判程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费50元,由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长　刘福泉
代理审判员闫鸿
代理审判员祁春梅
二〇一六年十二月二十二日
书记员　朱志敏
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