延津县鑫磊实业有限公司、新乡市生态环境局二审行政判决书
郑州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2021）豫71行终161号
上诉人（一审原告）延津县鑫磊实业有限公司，住所地延津县马庄乡宋庄村与S307交叉口路南。
法定代表人张守俊，经理。
委托代理人陈晓禹，河南思远律师事务所律师。
委托代理人郝兵芳，河南思远律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）新乡市生态环境局，住所地新乡市人民东路甲2号。
法定代表人王志文，局长。
委托代理人杨安涛，该局工作人员。
委托代理人席顺国，河南宇华大众律师事务所律师。
上诉人延津县鑫磊实业有限公司（以下简称鑫磊公司）因与被上诉人新乡市生态环境局行政处罚一案，不服郑州铁路运输法院（2020）豫7101行初695号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫磊公司的委托代理人陈晓禹、郝兵芳，被上诉人新乡市生态环境局的委托代理人杨安涛、席顺国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2017年12月鑫磊公司就其建筑垃圾循环利用建设项目向延津县发改委申请备案，2017年12月28日延津县发改委向鑫磊公司出具《河南省企业投资项目备案证明》，该备案证明显示该项目总投资为1，000万元。2019年4月，鑫磊公司委托新乡市蓝天环境技术有限公司，针对该公司建筑垃圾循环利用建设项目，编制过环境影响报告表向新乡市生态环境局进行报批，但未获通过。2019年9月至10月，鑫磊公司在未同时建设污染防治设施的情况下建成该生产线，之后投入生产。2019年11月17日，新乡市生态环境局在对该公司进行现场检查时，发现该公司生产场地存放有青石原材料约500吨，石子成品约9000吨。新乡市生态环境局经立案、调查、对被处罚人处罚前告知、听证、集体讨论等程序，于2020年4月27日对鑫磊公司作出新环罚决字〔2020〕第116号行政处罚决定书，认为该公司建筑垃圾循环利用建设项目未经生态环境部门审批，擅自建设一条碎石生产线并投入生产，违反了《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条第一款的规定，责令该公司停止环境违法行为，罚款二十万元；破碎生产线未配套建设污染防治设施，违反了《建设项目环境保护管理条例》第二十三条的规定，责令该公司改正违法行为，罚款四十万元。决定：责令鑫磊公司停止环境违法行为，给予罚款六十万元的行政处罚。该决定于同年5月11日送达鑫磊公司法定代表人张守俊。鑫磊公司不服该处罚决定，诉至法院。
一审法院认为，根据《中华人民共和国环境保护法》第十条第一款的规定：“县级以上地方人民政府环境保护主管部门，对本行政区域环境保护工作实施统一监督管理”。《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条第一款规定：“建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表，擅自开工建设的，由县级以上生态环境主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状；对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分”。《建设项目环境保护条例》第二十三条：“违反本条例规定，需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，建设项目即投入生产或者使用，或者在环境保护设施验收中弄虚作假的，由县级以上环境保护行政主管部门责令限期改正，处20万元以上100万元以下的罚款”，新乡市生态环境局作为鑫磊公司辖区的市级环境保护行政主管部门，对案涉违法行为具有查处的职权。一、关于〔2020〕第116号行政处罚决定书的事实认定，新乡市生态环境局认定鑫磊公司的违法行为，分别属于建设项目未批先建和环境保护设施未同时设计、同时施工、同时使用。鑫磊公司对新乡市生态环境局认定其未批先建行为违法无异议，但对认定其存在生产行为和总投资额为1000万元两项事实不服。1．关于鑫磊公司建筑垃圾循环利用建设项目是否已经投入生产的问题。经查，有《现场检查（勘察）笔录》证实，新乡市生态环境局2019年11月17日在鑫磊公司进行现场检查时，发现有大量的青石原材料及碎石子成品；有对鑫磊公司所委托的生产负责人郭某的询问笔录及生产前后的用电量，佐证该公司建设投入生产的事实。虽然郭某后来改变了其证言，但理由不能成立。综上，新乡市生态环境局所认定鑫磊公司建筑垃圾循环利用建设项目已经投入生产的事实清楚。2.关于鑫磊公司总投资额的认定问题。生态环境部和国家发改委《关于生态环境执法中建设项目“总投资额”认定问题的指导意见（试行）》（环政法〔2018〕85号）规定：“对实行备案制管理的企业投资项目，可以根据备案的项目总投资额认定。对正在建设过程中的建设项目，不能根据建设项目在建设过程中实际发生的投资额认定该建设项目总投资额”。生态环境部办公厅《关于建设项目总投资额认定有关意见的复函》明确答复，“关于分期建设的建设项目总投资额认定：建设项目在发展改革部门按一个建设项目进行核准、备案，但实际中分期建设的，对项目开工前已取得核准、备案文件，且核准、备案文件中明确说明该项目是分期建设的，可以依据《关于生态环境执法中建设项目“总投资额”认定问题的指导意见（试行）》（环政法〔2018〕85号），以当期工程总投资额作为处罚依据；对项目核准、备案文件中未明确该项目是分期建设的，应当以发展改革部门核准、备案的建设项目总投资额作为处罚依据”。本案中，鑫磊公司在行政处罚程序中提供的延津县发改委《河南省企业投资项目备案证明》显示，案涉项目系按一个建设项目备案，建设性质为“新建”，总投资1000万元，并未明确该项目是分期建设。因此，涉案建设项目即便正处于建设中，也不能根据建设项目在建设过程中实际发生的投资额认定该建设项目总投资额，因此，新乡市生态环境局在行政处罚程序中未按照鑫磊公司提交的资产评估报告所主张的81.167万元而是按照《河南省企业投资项目备案证明》显示的1000万元，并无不当。二、关于〔2020〕第116号行政处罚决定书的行政执法程序，经查，新乡市生态环境局依据《中华人民共和国行政处罚法》、《环境行政处罚办法》相关法律法规规定，经过立案、调查、处罚前告知鑫磊公司陈述、申辩、要求听证等权利，经听证以及集体讨论等程序，于2020年4月27日对鑫磊公司作出新环罚决字〔2020〕第116号行政处罚决定书。在行政执法过程中，新乡市生态环境局执法人员具有合法行政执法资格，依法保障当事人合法程序权益，在法定期限内作出行政处罚决定并送达鑫磊公司，程序合法。三、关于〔2020〕第116号行政处罚决定书的法律适用和裁量结果。1．《中华人民共和国环境影响评价法》第二十五条规定：“建设项目的环境影响评价文件未依法经审批部门审查或者审查后未予批准的，建设单位不得开工建设”，第三十一条第一款规定：“建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表，擅自开工建设的，由县级以上生态环境主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状；对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分”。根据上述规定，新乡市生态环境局参照《河南省环境行政处罚裁量标准》“列入报告类的建设项目，经责令后建设项目已停止建设的，责令停止违法行为，处总投资额1%以上2%以下的罚款”的规定，对鑫磊公司建筑垃圾循环利用建设项目未批先建的违法行为，责令停止环境违法行为，处以罚款二十万元，合法、正当。2．《建设项目环境保护条例》第十五条规定：“建设项目需要配套建设的环境保护设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用”，第二十三条规定：“违反本条例规定，需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，建设项目即投入生产或者使用，或者在环境保护设施验收中弄虚作假的，由县级以上环境保护行政主管部门责令限期改正，处20万元以上100万元以下的罚款”，根据上述规定，新乡市生态环境局参照《河南省环境行政处罚裁量标准》“列入报告类的建设项目，环境保护设施尚未建设的，责令限期改正，处40万元以上50万元以下罚款”的规定，对鑫磊公司涉案项目未按照“三同时”规定建设环境污染防治设施即投产使用，责令改正违法行为，处以罚款四十万元，同样合法、正当。新乡市生态环境局最终决定对鑫磊公司二项违法行为合并处罚：责令停止环境违法行为，罚款六十万，该处罚适用法律正确，量罚得当。综上，鑫磊公司所诉理由均不能成立，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回鑫磊公司的诉讼请求。
上诉人鑫磊公司上诉称，一、一审认定事实不清。1.对张守俊的调查询问是在举行听证之后，该行为违反《行政处罚法》的相关程序规定。2.鑫磊公司在听证阶段提交的郭某证言，一审法院对其真实性不调查、不核实，采纳新乡市生态环境局提供的对郭某询问笔录，属违法认定。新乡市生态环境局提交的证据，不能认定鑫磊公司已经投产的客观事实。二、一审适用法律错误。1.新乡市生态环境局在听证后再次调查取得的新证据，不能作为定案依据采用。2.根据《关于生态环境执法中建设项目“总投资额”认定问题的指导意见（试行）》第四项规定，鑫磊公司对所涉项目投资额进行评估，但一审法院对该质证意见未采用，而是按照新乡市生态环境局的意见简单认定。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判或发回重审。
被上诉人新乡市生态环境局辩称，一、2020年4月13日和21日，新乡市生态环境局对鑫磊公司法定代表人张守俊进行询问并非是调查询问，不违反法定程序。二、证人郭某作为鑫磊公司的生产负责人在接受新乡市生态环境局的询问调查中明确承认未批先建并投入生产的事实，而且现场检查（勘验）笔录、现场照片、用电数据统计表、备案证明印证了相关内容的真实性。郭某虽在听证期间自书证言否认投产的事实，但该证言与其他证据相矛盾，故一审对郭某询问笔录的合法性予以认定无误。三、关于涉案项目投入生产的事实。2019年11月17日17时40分，执法人员对鑫磊公司现场检查时，发现涉案碎石生产线已建成，并有生产痕迹。在鑫磊公司生产负责人郭某的现场见证下，执法人员制作了现场检查笔录，绘制了现场示意图，并进行了现场拍照。2019年11月18日，郭某接受了新乡市生态环境局的调查询问，郭某自认投产的事实。结合延津县供电公司出具的鑫磊公司2019年9月30日至11月17日的用电记录，可以认定碎石生产线建成后存在断续生产的事实。四、关于总投资额。鑫磊公司提供的延津县发改委企业投资项目备案证明显示，案涉项目是按一个建设项目备案，性质为新建，总投资1000万元，并未明确该项目是分期建设，故涉案建设项目即便正处于建设中，也不能根据建设项目在建设过程中实际发生的投资额认定该建设项目总投资额，而应按照备案的1000万元认定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与一审相同。
本院认为，一、关于案涉行政处罚决定是否违反法定程序问题。尽管新乡市生态环境局对鑫磊公司法定代表人张守俊的询问时间是在听证程序后，但由于行政机关在对张守俊进行询问前，已经开展了现场检查、对鑫磊公司生产负责人调查询问等调查程序，能够确定鑫磊公司建筑垃圾循环利用项目存在未批先建和环境保护设施未同设计、同施工、同使用的基本事实，且对张守俊进行询问是新乡市生态环境局在作出行政处罚之前，故新乡市生态环境局在听证程序后对鑫磊公司法定代表人张守俊进行询问并不属于程序违法。二、关于鑫磊公司建筑垃圾循环利用建设项目是否已经投产问题。2019年11月17日，新乡市生态环境局在鑫磊公司进行现场检查时，发现有大量的青石原材料及碎石子成品，并随即对鑫磊公司生产负责人郭某进行了调查询问，郭某承认鑫磊公司建筑垃圾循环利用项目未批先建并实际投入的事实，该调查询问笔录与现场检查（勘验）笔录、现场照片等证据相互印证，具有真实性，一审法院予以采信并无不当。尽管郭某事后否认了之前证言，但缺乏相关证据予以佐证。新乡市生态环境局认定鑫磊公司建筑垃圾循环利用建设项目已经投入生产的事实清楚，证据确实充分。三、关于鑫磊公司总投资额的认定问题。生态环境部和国家发改委《关于生态环境执法中建设项目“总投资额”认定问题的指导意见（试行）》（环政法〔2018〕85号）规定“对实行备案制管理的企业投资项目，可以根据备案的项目总投资额认定。对正在建设过程中的建设项目，不能根据建设项目在建设过程中实际发生的投资额认定该建设项目总投资额”，生态环境部办公厅《关于建设项目总投资额认定有关意见的复函》明确答复，“对项目核准、备案文件中未明确该项目是分期建设的，应当以发展改革部门核准、备案的建设项目总投资额作为处罚依据”。本案中，鑫磊公司在行政处罚程序中提供的延津县发改《河南省企业投资项目备案证明》显示，案涉项目系按一个建设项目、备案建设性质为新建、总投资1000万元，并未明确该项目是分期建设，故新乡市生态环境局依据上述规定，按照备案总投资额1000万元对鑫磊公司进行处罚具有法律依据，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，上诉人鑫磊公司的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人延津县鑫磊实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审　判　长　　冀汇涛
审　判　员　　吴林轶
审　判　员　　李小菲
二〇二一年三月二十二日
法官助理徐星星
代理书记员　　化朋哲
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；