固原市原州区三营镇人民政府与固原市原州区希成养殖农民专业合作社行政强制二审行政判决书
宁夏回族自治区固原市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2019）宁04行终2号
上诉人(一审被告)固原市原州区三营镇人民政府。住所地：固原市原州区三营镇街道。
法定代表人马登斌，男，镇长。
出庭负责人马清平，固原市原州区三营镇人民政府副镇长。
委托代理人马永虎，宁夏朔北律师事务所律师。特别授权。
被上诉人(一审被告)固原市原州区希成养殖农民专业合作社。住所地：固原市原州区三营镇马路村。
法定代表人马希虎，男，合作社经理。
委托代理人马真元，固原市原州区希成养殖农民专业合作社职工。特别授权。
委托代理人马志山，宁夏顺悦律师事务所律师。特别授权。
上诉人固原市原州区三营镇人民政府与被上诉人固原市原州区希成养殖农民专业合作社拆除行政强制一案，上诉人固原市原州区三营镇人民政府不服固原市原州区人民法院（2018）宁0402行初52号行政判决书，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年1月23日公开开庭审理了本案。上诉人固原市原州区三营镇人民政府出庭负责人出庭马清平、委托代理人马永虎、被上诉人的固原市原州区希成养殖农民专业合作社的委托代理人马真元、马志山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告固原市原州区希成养殖农业专业合作社于2013年6月14日取得营业执照，经营用地经三营镇政府、原州区畜牧推广中心、原州区疾控中心、原州区动物卫生监督所、原州区农牧局、原州区国土局等单位审批后，在原州区三营镇马路村修建养殖场，经营范围为羊养殖。法定代表人为马希虎。2018年3月24日，固原市原州区人民政府办公室文件《关于印发清水河河岸线两边重点整治工作责任分工方案的通知》（原政办发【2018】34号）要求被告“拆除铁路渡槽北侧的养殖场”。3月28日，被告固原市原州区三营镇人民政府向原告发出《责令整改通知单》，以发现原告存在河道污染迹象为由，要求原告五日内拆除，“否则按照河长制管理原则加重处置。如果存在违法行为，将按照相关法律立案处理。”3月29日，原州区人民政府办公室发出清河行动开展情况督查通报（原政办督字【2018】8号），责令由被告负责，农牧局配合，于3月底前完成对原告的养殖场的拆除工作。3月30日，原告向被告提交《关于三营镇河长制办公室责令希成养殖合作社限期整改通知单的质疑说明》，提出合作社系合法建筑，不存在河道污染的情况。如因政府规划需拆迁应给予合理补偿。被告对原告的陈述申辩未答复。2018年4月2日，被告组织人员对原告的养殖场强制拆除。
原审法院认为，原告固原市原州区希成养殖农业专业合作社占地并非河道，且经多部门层层审批，所建养殖棚舍系原告的合法财产，理应受法律保护。被告固原市原州区三营镇人民政府于2018年3月28日作出《责令整改通知单》，以“发现你单位（个人）存在河道污染迹象，现责令即制止违法行为，限五日内拆除，否则按照河长制管理原则加重处置。如果存在违法行为，将按照相关法律立案处理。”该通知单所认定的事实“存在河道污染迹象”，无证据佐证。该通知书告知的法律后果“限五日内拆除”，也未载明所适用的法律法规具体法条。因此，该《责令整改通知单》所认定的事实证据不足，且没有法律法规依据，该行政处罚决定违法。我国《行政处罚法》规定，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实，违法事实不清的，不得给予行政处罚。且行政机关在作出行政处罚决定前，应当告知当事人依法享有的权利，并充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据应当予以复核；当事人提出的事实、理由成立，行政机关应当采纳。行政机关决定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书，并在处罚决定前向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据。本案中，原告在收到《责令整改通知单》后，立即予以书面陈述、申辩，明确提出养殖场系合法财产，养殖产生的粪便属于有机养料，市场供不应求，原告不可能排放于河道的理由。但被告未予理睬，于2018年4月2日，未制作行政处罚决定书，未保障原告应有的救济权利，未履行法律规定的程序，径行组织人员，使用大型机械，对原告的养殖场强行拆除，程序严重违法。《水污染防治法》第八条规定，县级以上人民政府环境保护主管部门对水污染防治实施统一监督管理。县级以上人民政府水行政、国土资源、卫生、建设、农业、渔业等部门以及重要江河、湖泊的流域水资源保护机构，在各自的职责范围内，对有关水污染防治实施监督管理。本案中，原告养殖场是否有水污染行为，应当由县级以上水行政部门查处并给予行政处罚，被告固原市原州区三营镇人民政府并无行政处罚权。我国《行政处罚法》第八条规定：“行政处罚种类：1、警告；2、罚款；3、没收违法所得；没收非法财物；4、责令停产停业；5、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销营业执照；6、行政拘留；7、法律、行政法规规定的其他行政处罚。”而《水污染防治法》并未设定“拆除违法企业”的行政处罚种类。因此，被告固原市原州区三营镇人民政府对原告的养殖场采取拆除措施，无法律、行政法规依据。《行政强制法》第十七条第一款规定：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施，行政强制措施权不得委托。”故被告固原市原州区三营镇人民政府辩称其对原告企业予以拆除是受固原市原州区人民政府委托，并不是本案适格主体本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项的规定，判决，确认被告固原市原州区三营镇人民政府强制拆除原告固原市原州区希成养殖农业专业合作社的行政行为违法。案件受理费50元，由被告固原市原州区三营镇人民政府负担。
上诉人固原市原州区三营镇人民政府诉称，一审判决认定事实，适用法律错误，结果错误。上诉人不是适格的诉讼主体，被上诉人要求人民法院确认上诉人的行政行为违法没有事实和法律依据，应依法予以驳回理由如下：一、根据我国《城乡规划法》第六十八条之规定：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施，这就充分说明拆除违法的建筑物、构筑物、设施的强制拆除权属于建设工程所在地县级以上人民政府及其部门的法定职权，县级以上政府可以责成规划、土地建设、城管等相关部门具体实施强制拆迁的法定职权，上诉人在本案中没有实施强制拆迁的法定权利，只是按照固原市原州区人民政府的指令完成职责行为，不是具体行政行为的相对方，不应承担法律责任；二、根据我国《城乡规划法》第四十条之规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市，县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证，被上诉人在申请办理养殖场期间是否按照法定程序办理，是否办理建设工程规划许可证应当由被上诉人承担举证责任；三、根据我国《环境保护法》第六十一条之规定，建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设、处以罚款，并可责令恢复。同时第四十条规定，畜禽养殖场的单位和个人应当采取措施，防止污染，对畜禽粪便、尸体和污水等废弃物进行科学处置，防止污染环境。被上诉人在申请建造养殖场前未依法提交建设项目环境影响评价文件，擅自开工建设，并建成永久性建筑物，在经营期间违反法律规定，不能科学处理养殖畜禽粪便，造成严重污染，上诉人依据固原市原州区人民政府的指令，在依法送达责令整改通知单后，上诉人未能在限期内改正，在法定期间未提起行政复议或行政诉讼，所造成的行为不应由上诉人承担；四、根据我国《行政强制法》第四十四条之规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。结合本案提供的证据，上诉人依据固原市原州区人民政府文件内容(该文件内容明确确定被上诉人经营的养殖场存在污染环境的行为)，按照固原市原州区人民政府的指令，在依法向被上诉人送达《责令整改通知单》，责令通知单明确被上诉人在营期间的违法行为、责令立即停止违法行为，并限期五日内自行拆除，被上诉人在收到《责令整改通知单》后没有立即停止违法行为，也没有自行拆除，也没有依法提起行政复议和行政诉讼。上诉人在确定的拆除期间到期后，按照固原市原州区人民政府的指令实施了拆除行为，依法有据；五、根据上诉人提供的固原市原州区人民政府办公室文件原政办发(2018)34号文件、固原市原州区人民政府办公室文件原政办发(2018)38号文件内容，均能够证明上诉人实施的强制拆除行为系受固原市原州区人民政府文件确定内容的基础上实施，上诉人自身没有实施强制拆除的权利，也没有对被上诉人的诉请承担责任的义务。
综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误，故请求:1.请求撤销固原市原州区人民法院(2018)宁0402行初52号行政判决，依法改驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人固原市原州区希成养殖农民专业合作社辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用正确。请求维持原判。
被上诉人固原市原州区希成养殖农民专业合作社向一审法院提交证据如下：
证据一：《责令整改通知单》复印件1份；证明该通知单仅具有处罚告知效力，不具有执行效力，但被告依据该通知强制拆除原告养殖场建筑物的事实；
证据二：《设施用地申请表》复印件1份；证明原告养殖场的建筑物经所有有权机关的批准和许可，属于原告合法的建筑物；
证据三：营业执照、农民专业合作社法人营业执照、动物防疫条件合格证复印件各1份；证明原告的经营范围为羊只养殖，并且取得动物防疫条件合格证，故原告从事羊只养殖业合法；
证据四：照片8张，证明被告强制拆除原告养殖场建筑物的事实。
证据五：土地永久性转让合同复印件14份；证明原告与他人签订土地转让协议，转让土地后在该土地上修建羊棚的事实。
上诉人固原市原州区三营镇人民政府向一审法院提交了以下证据、依据：
证据一：固原市原州区人民政府办公室文件原政办发（2018）34号文件。证明原告所经营的养殖场系固原市原州区人民政府确认拆除范围，被告固原市原州区三营镇人民政府不是适格主体的事实；
证据二：固原市原州区人民政府办公室文件原政办发（2018）38号文件。证明原告所经营的养殖场系固原市原州区人民政府确认为整治散乱污染企业，确定通过联合执法，依法进行拆除，被告固原市原州区三营镇人民政府不是适格主体的事实
证据三：固原市原州区人民政府办公室原政办督字（2018）8号文件。证明固原市原州区人民政府对原告经营的养殖场未拆除事宜予以督查，委托由被告固原市原州区三营镇人民政府负责，农牧局配合，予以拆除的事实；
证据四：责令整改通知单一份。证明被告固原市原州区三营镇人民政府依法向原告下达因原告经营期间造成河道污染，责令原告立即停止违法行为，限五日内拆除，并依法向原告予以送达的事实；
证据五：原告向被告提交的《关于三营镇河长制办公室责令希成养殖合作社限期整改通知单的质疑说明》一份。证明原告在收到被告送达的《责令整改通知单》后，未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，在原告不能自行拆除的情况下，被告依照固原市原州区人民政府的委托，对造成河道污染的养殖厂予以拆除的事实。
经审理查明，二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是关于上诉人固原市原州区三营镇人民政府是否实施行政强制拆除的问题。按照职权法定原则，地方人民政府和所属工作部门都会被法律、法规授予特定权限范围内行使权力。上级人民政府虽然领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，但领导不是代替。地方人民政府可以就一些重点工作组织有关工作部门或下级人民政府实施，在有些情况下，也可以通过发出指示，对所属工作部门和下级人民政府实加影响，但具体的实施还应当由工作部门或者下级人民政府根据其法定管辖权以自己的名义分别落实。究竟地方人民政府的指令行为可诉，还是所属工作部门或者下级人民政府的具体实施行为可诉，要看哪一个行为是“产生外部法律效力的行为”，因为一个可诉的行政行为必须具有“对外性”和“法效性”，也就是该行为必须直接对外发生法律效果。上诉人认为其在原州区人民政府的指令下实施强拆行为，但该“指令”行为属于内部指示范畴，是不直接对外发生法律效果的具体行为，对外发生法律效力的是强拆行为，故上诉人三营镇人民政府认为其是在原州区人民政府的指令下实施的强拆行为，应当由固原市原州区人民政府承担责任的理由不能成立，本院不予支持；其次，从证据进行判断，2018年3月24日原州区人民政府办公室文件原政办发（2018）34号《关于印发清水河河岸线两边重点整治工作责任分工方案的通知》、2018年3月29日《清水河行动开展情况督查通报》，明确涉及铁路渡槽北侧的养殖场由三营镇人民政府负责拆除，2018年3月28日因河道污染，三营镇人民政府下发了责令整改通知单，要求被上诉人固原市原州区希成养殖农民专业合作社制止违法行为，限期其五日内拆除，否则按照相关法律规定处理。因此，一审认定上诉人实施拆除被上诉人固原市原州区希成养殖农民专业合作社房屋的行为违法，并由上诉人固原市原州区三营镇人民政府承担强制拆除的主体责任处理正确。上诉人主张的事实及理由不成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确、处理结果正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判决。
本案诉讼费50元，由上诉人固原市原州区三营镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长　　何军民
审判员　　王　伟
审判员　　柳　林
二〇一九年三月十二日
书记员　　丁　淼
附：《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。