秦皇岛市山海关鑫圣供热有限责任公司与中铁山桥集团有限公司供用热力合同纠纷二审民事判决书
河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）秦民终字第2720号
上诉人（原审原告）：秦皇岛市山海关鑫圣供热有限责任公司，住所地：秦皇岛市山海关区.法定代表人：王和君，该公司总经理。
委托代理人：吴红伟，黑龙江宏硕律师事务所律师。
委托代理人：张巍，河北君德风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中铁山桥集团有限公司，住所地：秦皇岛市山海关区。
法定代表人：刘恩国，该公司董事长。
委托代理人：安静宇，该公司法律顾问。
委托代理人：杨鹏，该公司职员。
原审第三人：秦皇岛市山海关建鑫供热有限责任公司，住所地：秦皇岛市山海关区。
法定代表人：王和君，该公司董事长。
委托代理人：李晓娟，该公司职员。
上诉人秦皇岛市山海关鑫圣供热有限责任公司（以下简称鑫圣公司）因与被上诉人中铁山桥集团有限公司（以下简称山桥公司），原审第三人秦皇岛市山海关建鑫供热有限责任公司（以下简称建鑫公司）供用热力合同纠纷一案，不服河北省山海关区人民法院（2015）山民初字第688号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人鑫圣公司的委托代理人吴红伟、张巍和被上诉人山桥公司的委托代理人安静宇、杨鹏，原审第三人建鑫公司的委托代理人李晓娟等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2004年6月21日，山海关区建设局与黑龙江省绥芬河市圣火供热有限责任公司签订《区域供热建设经营合同（山海关道南区域）》，合同约定绥芬河市圣火供热有限责任公司供热范围为东起长城、西至石河、南起山广路、北至铁路，规划总供热面积407万平方米（不含山桥、铁路），合同期限为自签订之日起20年。2004年9月13日，鑫圣公司成立，公司类型为有限责任公司，营业期限自2004年9月13日起至2024年9月12日，经营范围为居民小区供热服务，鑫圣公司提交的鑫圣公司供热经营许可证载明鑫圣公司经营区域为东至长城、西至石河、北至地道桥、南至老龙头（不含铁路、桥梁），许可证有效期限自2012年4月5日起至2016年12月31日止。2006年4月18日，原山桥公司签订《供热业务移交协议》一份，内容为：甲（即鑫圣公司）乙（即中铁公司）双方就山海关工人街60栋住宅楼及工人街家属区范围内部分非住宅建筑物供热业务移交达成如下协议：1、工人街入网住宅楼60栋及平房14户，住户共3087户，建筑面积约168120.2平方米；工人街家属区范围内非住宅建筑物面积为：工人街11号楼一层622平方米，托儿所4515平方米，交行63平方米，南海西路商店132平方米；上述合计总建筑面积约173452.2平方米，准确数据以协议生效后双方按图核定数为准。2、入网工程款按建筑面积收取，收取标准为每平方米20元，费用合计月20×173452.2=3469044元，准确费用以协议生效后双方按图核定的建筑面积数为准进行核算，入网工程款由乙方分批拨付给甲方，协议签订后十日内拨付入网工程款60%，正式开工后十日内拨付20%，甲方在供热前投资安装一台20吨／H锅炉，保证按期供热，剩余20%入网工程款在锅炉到供热现场后拨付。3、乙方锅炉二班占用的570.88平方米土地所有权仍属乙方。甲方使用乙方该土地只能用于供热业务，乙方要确保该土地由甲方作为供热用地使用。双方不得随意改变土地使用性质。4、乙方将锅炉二班的锅炉房和其他配套资产（不含锅炉房用地）有偿移交甲方，移交资产明细见附表一，移交价格为20万元，在乙方拨付给甲方的入网工程款中扣除。由甲方负责改造，改造及使用期间发生的一切费用和责任由甲方负责，被改造的乙方原有资产由甲方根据需要处置。改造部分资产及新购置资产所有权属甲方。甲方的改造设计及施工方案需得到乙方认可，乙方有权监督施工质量，乙方有权提出异议，但不承担责任。5、乙方将锅炉三班资产（不含锅炉房用地、锅炉房、天车跨、起重机、电动葫芦、管网）有偿移交甲方，移交资产明细见附表二，移交价格为6.9044万元，在乙方拨付给甲方的入网工程款中扣除。甲方于2006年7月31日前将移交的设备、设施拆除并迁移。6、乙方负责水、电专供，按表计量，费用及其它事宜甲乙双方另签转供合同，费用不低于水、电市场价格。7、供热业务移交协议签订后，住户应全部进行分户改造（15号住宅楼暂不进行分户改造），改造费用由住户负担，改造工程由乙方动力供应公司负责，乙方的改造设计及施工方案需要得到甲方认可，甲方有权监督施工质量，甲方有权提出异议，但不承担责任。分户供热改造费用标准为（含用户及楼梯间、各楼支线管道）每平方米16元（不含税价）。不进行分户改造的住户及分户改造未完成的住户甲方有权不予供热。8、工人街15号住宅楼暂不进行分户改造，但住户需在2006年11月5日前将采暖费按原收费标准一次性交付，否则，甲方有权不予供热。如2007年仍未拆迁，需按要求分户改造，否则，甲方有权不予供热。9、乙方提供所有管网及锅炉图纸资料（锅炉05年的年检报告），提供所有楼房建筑户型图，配合甲方进行建筑及采暖面积核算。10、在进行分户改造时，应将原住户没有供热设施的房间（含厨房、客厅、卫生间）按要求加装暖气片，加装费用由住户负担。不按标准加装暖气片的住户，施工队有权拒绝改造，甲方有权停止供热。老住宅楼不足1平方米的小卫生间、小面积走廊不强制加暖气片，但计入采暖面积。本条款需经小区业主委员会及住户代表同意，否则本协议自动失效。改造过程中住户工作由乙方负责协调解决。11、乙方配合甲方进行室内外管网改造（涉及破路、地面、接电、占道）等事宜。12、道路及小区内主干线外网施工时，破路面、回填由甲方负责，乙方免收小区内部甲方破路费用。后期地面、路面硬化、绿化由乙方负责，费用由乙方自行解决。13、乙方应成立分户改造协调领导小组及锅炉房改造施工协调小组，专人负责保证改造工程正常实施，并负责组织住户代表讨论通过分户改造方案，发布分户改造工程通知及管网改造通知。14、目前工人街家属区范围内非住宅建筑物内不分户供暖，若以上各处并非单一产权，或产权人不承诺同意缴纳采暖费，则必须进行分户改造，改造费用由各建筑物产权单位支付，具体情况由甲方考虑，乙方协调。15、供热系统改造完成并正式供暖1个月后，如达到供暖标准，住户缴纳本采暖期采暖费，乙方协助甲方收取该费用，采暖费收费标准执行秦皇岛市政府相关文件规定，原山桥公司动力供应公司关于采暖费的收费办法在供热移交后自动失效。如甲方不能保证按国家相关标准供热，由甲方负全部责任。改造后供热系统经两个采暖期试运行合格后，甲乙双方办理正式移交手续。如因甲方原因不能保证供热，乙方要在先行接管供热业务的前提下，协商解决有关问题。16、甲方供热系统改造施工进度需每周向乙方提供书面通报。如乙方认为甲方不能按期完成改造工程，可能影响按期供热，有权在采暖期到来前30天终止协议，该供热系统内原有、改造、新建的所有供热设备设施无偿收归乙方所有，由乙方继续供热；乙方拨付甲方的入网工程款剩余部分甲方于终结协议后十日内返还乙方；甲方投入的资产部分乙方有偿接收。17、协议签订后十日内乙方拨付甲方60%入网工程款（320万×60%=192万元），逾期不办理，本协议自动解除。18、由于单方未履行协议所造成的经济损失和一切后果由责任方承担。19、附表一和附表二为本协议有效部分。以上为工人街60栋住宅楼及家属区范围内部分非住宅楼供热业务移交甲乙双方协议，为与鑫圣有限责任公司和区建设局签订的山海关道南区域《区域供热建设经营合同》保持一致，协议有效期为协议签订之日起18年，协议期满后，按照《秦皇岛市城镇供热行业特许经营实施细则》及《特许经营协议》的要求进行处理。本协议壹式叁份，双方签字盖章生效，双方各执壹份，行政管理部门存档壹份。2006年5月12日，原山桥公司双方签订会谈纪要，会谈纪要主要内容为：经区建设局批准，山桥公司与鑫圣有限责任公司于2006年4月18日签订了《供热业务移交协议》，双方于4月27日在山桥公司就协议生效后具体实施事宜进行友好协商，达成如下意见，1、协议双方在供热系统改造过程中要确保安全供热，保证供热质量，保证按时供热，促进和谐社会的构建。2、协议双方要互审供热系统改造设计方案，并报建设局备案；要保证采购的材料为合格产品；按设计要求施工，互相监督施工质量，每周通报一次施工进度；友好协商解决施工过程出现的问题。3、协议双方开工、施工、完工各阶段都要请建设局有关人员监督指导。4、协议双方相互配合，做好设备、设施、图纸、资料的移交工作及面积核算……。为履行上述《供热业务移交协议》，鑫圣公司2006年6月28日组建了建鑫公司，其公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为居民小区供热服务（凭有效许可证经营），营业期限自2006年6月28日至2016年6月27日。建鑫公司供热经营许可证上载明建鑫公司经营类别为锅炉房供热，经营区域为山海关桥梁厂区域。鑫圣公司当庭提交的建鑫公司供热经营许可证有效期限自2012年4月5日起至2016年12月31日止。2006年12月6日，原山桥公司双方就山海关工人街60栋住宅楼供热改造工作开会进行协调并形成会议纪要，会议主要内容是就供热改造工程的具体实施问题进行协商。2015年5月15日，秦皇岛市山海关区环境保护局作出山环（2015）14号“关于限期取缔秦皇岛市山海关鑫圣供热有限责任公司燃煤锅炉的通知”的文件，文件内容为“秦皇岛市山海关鑫圣供热有限责任公司：为贯彻落实国务院、河北省及秦皇岛市《大气污染防治行动计划实施方案》，治理燃煤锅炉对大气环境的污染，改善我区环境质量，区政府制定了2015年燃煤锅炉取缔方案，你公司所辖建鑫公司锅炉房位于城市建成区，两台20蒸吨燃煤锅炉在淘汰取缔范围之内，必须于2015年10月31日之前拆除取缔。你单位应尽快制定燃煤锅炉取缔替代方案，安排好工期并早日动工，务必于取暖期之前竣工。凡在规定期限内完成燃煤锅炉取缔任务的，依照市政府相关政策给予资金补贴。逾期未完成取缔任务，我局将不予发放排污许可证，责令停止燃煤锅炉使用，并依据新修订的《中华人民共和国环境保护法》等相关法律法规予以查处。特此通知。”2015年6月4日，鑫圣公司向山桥公司发出《关于解决工人街供热问题的工作函》，主要内容为因区环保局下发了上述文件，要求取缔20蒸吨的锅炉，系由于国家政策发生变化，属合同法规定的不可抗力，鑫圣公司申请终止供热业务合同，并建议将工人街供热业务移交回山桥公司，工作函中要求中铁山桥公司在接到该函5日内与鑫圣公司联系，并在一个月内与鑫圣公司就此事协商完毕，如山桥公司接到函后5日内不与鑫圣公司联系，或联系后一个月内不能与鑫圣公司达成协议，则视为山桥公司同意解除双方签订的《供热业务移交协议》。上述工作函还记载有其他内容。2015年6月5日，山桥公司对鑫圣公司上述工作函作出回复，主要内容为鑫圣公司2015年6月4日《关于解决工人街供热问题的工作函》山桥公司已经收悉，但山桥公司认为鑫圣公司所述的理由系商业风险，不属于不可抗力，如单方面违约，则违约方应承担相应的法律责任，希望鑫圣公司履行供热业务移交协议约定的供热义务。庭审过程中，山桥公司申请证人张某出庭作证，证人张某系山桥公司资产管理部工程师，其证言主要内容为：2006年4月份山桥公司资产管理部与鑫圣公司签订了一份移交协议，将两份资产移交给了鑫圣公司，当时三班锅炉房有18台设备及配套设施都出售给鑫圣公司了，二班锅炉房有一个房子、两台锅炉（一台4吨、一台6吨）全部出售给鑫圣公司，出售价格为20多万，按照协议内容鑫圣公司已经将上述东西都拉走了，山桥公司已经按照协议内容与鑫圣公司的叫于迪的工作人员交接好了。鑫圣公司对证人张某的证言没有否认，但认为原山桥公司双方应该依据供热协议以及附表中的内容对交接的内容进行确定，而不是依据该份证言来确定。山桥公司另申请证人卢某出庭作证，证人卢某系山桥公司的管理人员，其证言主要内容为：我证明合同履行期内没有发生不可抗力来阻碍合同的履行。经双方提问，证人陈述原山桥公司双方签订的供热移交协议是在政府监督管理之下进行的，鑫圣公司进行供热是经过政府允许的，供热管网是在原有基础上改造的，协议时安装两台20吨锅炉是经过山桥公司认可的，但是并非山桥公司要求鑫圣公司如何供暖，而是赞同鑫圣公司20吨锅炉供热的方式。证人明确认可鑫圣公司提交的会谈纪要及会议纪要上山桥公司方署名为“卢某”的签字系证人本人所签。鑫圣公司认为证人卢某的证言证实其在会谈纪要和会议纪要上签字，协议时双方对今后合同的履行有一个预测，即使用20吨的锅炉能够保证18年的供热，恰恰可以证明政府取缔20吨锅炉属于不可抗力，并且双方有互相监督的责任，山桥公司对于鑫圣公司如何改造和经营以及建鑫公司是合同的实际履行人的情况都是知晓的。山桥公司认为证人明确陈述供热移交协议存在不可抗力，且证人所说的监督是为了履行合同而进行的监督，因为合同签订后不是双方就没事了，而是还有两个采暖期的监督。建鑫公司认为协议明确约定鑫圣公司的改造需要山桥公司的认可，因此不是事后监督。
原审法院认为：鑫圣公司与山桥公司2006年4月18日签订的《供热业务移交协议》系双方当事人真实意思表示，该协议合法有效，双方应按协议约定各自履行义务。协议签订至今，已经履行了九年，对于鑫圣公司诉请的合同履行过程中出现不可抗力要求解除合同的意见，因两台20吨的锅炉系鑫圣公司为履行该协议而投资建造的，山桥公司原有的供热相关资产亦已经有偿转让给鑫圣公司，而秦皇岛市山海关区环境保护局系于2015年5月15日发文给鑫圣公司要求取缔拆除20吨的锅炉，此并非合同法中所规定的不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，故对于鑫圣公司的诉请，不予支持。遂判决：驳回鑫圣公司的诉讼请求。案件受理费100元，由鑫圣公司负担。
上诉人鑫圣公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院审理程序违法。1、该案的人民陪审员未经培训无培训证。2、该案的人民陪审员未经随机遴选抽取。3、因该案的陪审员为非法律专业无法理解不可抗力不能起到合议的作用。二、适用和引用法律错误。1、山海关环保局（2015）14号文件及河北省秦皇岛市《大气污染防治行动计划实施方案》属于不可抗力，而一审法院确认为不可抗力属认定事实错误，从而导致适用法律错误。2、工人街供热业务应由被上诉人山桥公司先行接管，一审法院驳回上诉人的诉讼请求将导致该区域无人供热。3、被上诉人山桥公司是否有特许经营许可证不能成为其拒绝接管工人街供热业务的理由。
被上诉人山桥公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。1、山海关环保局作出的具体行政行为不属于不可抗力。一审法院驳回鑫圣公司的诉讼请求完全正确。2、双方签订的《供热协议》真实、合法、有效。3、上诉人鑫圣公司以山环（2015）14号文件解除供热协议与被上诉人山桥公司无关。4、上诉人鑫圣公司作为专业的供热公司，应该对自己购买的锅炉等设备具有预见性，在《供热协议》履行9年后，以山环（2015）14号文件作为解除《供热协议》的理由，既不合理也不合法。
原审第三人建鑫供热公司称：第三人认可上诉人鑫圣公司的意见，应当解除供热移交协议，并由被上诉人山桥公司接管。
本院经审理查明：2015年11月2日，山海关区城乡建设局、山桥公司、秦皇岛和顺园供热有限公司以及第三人建鑫公司四方达成了《关于临时接管秦皇岛市山海关建鑫供热有限公司供热工作的备忘录》。该区域临时由山海关区政府接管并委托和顺园供热公司供热。本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：鑫圣公司与山桥公司签定的供热业务移交协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，为有效合同。针对上诉人的请求和主张本院以为：一、关于审理程序违法的问题。目前，人民陪审员随机抽取参与案件审理的依据仅仅是《全国人大关于完善人民陪审员制度的决定》、《最高人民法院关于陪审员参加审判活动若干问题的规定》，而在《民事诉讼法》中只规定了人民陪审员可以参加人民法院审判一审案件，对人民陪审员如何参加陪审的操作并没有明确规定，并且上诉人鑫圣公司没有证据证明因陪审员的陪审影响到该案的公正审理。因此对上诉人该项上述请求不予支持。二、关于上诉人鑫圣公司主张解除与山桥公司的供热业务移交协议问题。2015年5月15日山海关环保局山环（2015）14号文件要求鑫圣公司于2015年10月31日前拆除燃煤锅炉，导致鑫圣公司已实际不能履行与山桥公司的供热协议，另外该区域的供热已由山海关区政府临时接管并委托和顺园热力公司为该区域居民楼供热。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，鑫圣公司与山桥公司的供热业务移交协议因履行不能应予以解除，协议解除后，双方的权利义务及责任承担可另行解决。综上，上诉人的上诉请求，理据充分，本院予以支持。原审判决认定基本事实清楚，但实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销河北省秦皇岛市山海关区人民法院（2015）山民初字第688号民事判决；
二、解除山海关鑫圣供热有限责任公司与中铁山桥集团有限公司签订的《供热业务移交协议》。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由中铁山桥集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　　张跃文
审判员　　刘　京
审判员　　吴从民
二〇一六年三月九日
书记员　　王秀兰