湖南华旅文化旅游产业发展股份有限公司、岳麓山旅游文化开发有限公司合同纠纷二审民事判决书
湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘01民终6010号
上诉人(原审原告、反诉被告)：湖南华旅文化旅游产业发展股份有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区桔子洲街道橘子洲景区民俗文化园拱极楼。
法定代表人：陈杰，该公司执行董事兼总裁。
委托诉讼代理人：杨根，湖南湘和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁小萌，男，1957年1月13日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：岳麓山旅游文化开发有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区牌楼路53号。
法定代表人：刘松权，该公司董事长。
委托诉讼代理人：童钧，湖南金州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄俭，湖南金州律师事务所律师。
上诉人湖南华旅文化旅游产业发展股份有限公司（以下简称华旅公司）因与被上诉人岳麓山旅游文化开发有限公司（以下简称岳麓山公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初9908号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华旅公司的上诉请求：1、撤销一审判决；2、将本案发回重审。事实与理由：一、本案的本诉是要求确认《橘洲景区经营项目承包合同》无效，一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审法院将本案合同定性为承包合同，然而在《合同法》分则并无承包合同类型。依据《合同法》第一百二十四条“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最类似的规定”。法理上该合同属于无名合同，应参照类似的租赁合同有关法律规定来审理本案。合同约定“岳麓山公司将橘子洲景区内的民俗文化园项目交由华旅公司承包经营，该项目的经营场所为庙前街、江神庙及拱极楼，总占地面积约40000㎡，已建成的经营用房建筑面积约4000㎡，……华旅公司按承包年度向岳麓山公司缴纳承包金。”上述内容符合租赁合同的一般特征——固定的场所、按期交纳固定租金。一审法院仅凭合同标题有“承包”二字就将本案定性为承包合同，适用法律错误。本案所涉合同具有租赁合同的一般特征，应当适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]11号）的第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”以及适用2004年3月4日最高人民法院《关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的函复》（民一他字[2003]第11号）有关“出租《中华人民共和国消防法》第十条规定的必须经过公安消防机构验收的房屋，未经验收或者验收不合格的，应当认定租赁合同无效。”等规定审理本案。一审法院未适用上述法律规定，对《建筑法》、《消防法》相关效力性强制性规定未予适用，属于适用法律错误。二、本案的反诉是合同违约之诉，一审法院没有查清涉诉房屋无“三证”导致发包项目大部分场地无法使用，以及岳麓山公司不履行正常供水供电义务导致发包项目无法正常经营的基本事实，在基本事实未查清的情况下作出错误判决。承包合同第四条第6项约定“甲方承诺并保证对本项目具有合法的发包权。”但岳麓山公司在合同履行期间一直未办好涉诉房屋的“三证”，导致发包项目大部分场地的业态办不了相关证照手续，本项目根本就不具备合法的发包权。合同第四条第7项约定“甲方应按本合同的约定供电和供水”，保障发包项目正常供水供电是岳麓山公司应尽的义务。岳麓山公司不能做到正常供水供电，经常发生大面积长时间停水停电，导致发包项目无法正常经营，华旅公司的合同目的根本不能实现。华旅公司不仅没有拖欠岳麓山公司的承包金，反而多交了141.3164万元承包金，还另交200万元履约保证金。华旅公司没有违约，真正违约的是岳麓山公司，一审判决华旅公司交纳违约金2038091元，没有事实依据，判决错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审。
岳麓山公司辩称：一、一审法院将本案定性为承包合同是正确的，华旅公司要求适用有关租赁合同的法律规定没有事实和法律依据，依法不能采信。首先，从涉案项目的招投标文件及《中标通知书》看，岳麓山公司系根据长沙市政府要求将“橘子洲景区民俗文化园项目经营权”对外招标，而非经营房屋对外招租。其次，从合同名称来看，双方签订的系《橘洲景区经营项目承包合同》，也即合同双方明确将合同定性为承包合同，而非租赁合同。再次从合同内容来看，合同第一条明确约定，岳麓山公司将橘洲景区内的民俗文化园项目交由华旅公司承包经营。该项目的经营范围为“以旅游休闲为主题的综合性场所，主要布置创意零售、文化品茗、祈福文创、特色演出及精致餐饮等业态”。显然这不是一个简单的租赁关系，而是要求承包人在经营场所内建立一个业态。因此，不论从合同形式、合同内容、合同招投标文件等，合同双方系针对项目经营权的承包而达成的合意，故一审法院将本案定性为承包合同是正确的，华旅公司要求适用有关租赁合同的法律规定没有事实和法律依据。二、本案《橘洲景区经营项目承包合同》系双方真实意思表示且未违反国家法律法规强制性规定，系合法有效的合同。涉案项目已获得长沙市发改委的立项批复，且该项目的建设已获得长沙市规划局、长沙市建设委员会等主管部门的批准，并取得《建设用地规划许可证》、《工程规划许可证》等文件，故岳麓山公司交付的经营场所符合法律规定和合同约定。根据岳麓山公司提交的证据《市长办公会议纪要》（[2011]9号），桔子洲风景区已建、在建工程，包括民俗文化园等经营项目，按先移交后办理手续的原则，全面进行移交，一步到位。桔子洲风景区内经营性资产移交给市城投集团。岳麓山公司系长沙市城市建设投资开发集团有限公司的全资子公司，长沙市城市建设投资开发集团有限公司指定由岳麓山公司对桔子洲风景区内经营性资产（含沙滩公园项目）进行经营和管理，岳麓山公司具备将桔子洲风景区内经营性资产（含沙滩公园项目）对外发包的主体资格。经市政府批准同意后，桔子洲民俗文化园项目由市政府招标投标领导小组办公室采用公开招投标的方式，最终确定华旅公司为中标人，华旅公司与岳麓山公司签订《橘洲景区经营项目承包合同》的程序符合法律规定，该合同系双方当事人真实意思表示。本案系承包合同纠纷，不应适用关于租赁合同的相关规定，且《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定合同有效。”涉案项目已取得建设工程规划许可证及其他主管部门的批准。故本案双方签订的《橘洲景区经营项目承包合同》有效。本案《橘洲景区经营项目承包合同》系双方真实意思表示且未违反国家法律法规强制性规定，也未损害国家利益和社会公共利益，一审法院认定本案合同合法有效是正确的。三、华旅公司多次拖欠承包金已经构成严重违约，岳麓山公司有权解除承包合同并追究华旅公司的违约责任。华旅公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。
华旅公司向一审法院起诉请求：1、华旅公司与岳麓山公司于2014年1月14日签订的《橘洲景区经营项目承包合同》无效；2、岳麓山公司承担本案诉讼费用。
岳麓山公司向一审法院反诉请求：1、解除岳麓山公司与华旅公司之间签订的《橘洲景区经营项目承包合同》；2、华旅公司在合同解除后立即将承包经营项目腾空并退还给岳麓山公司；3、华旅公司向岳麓山公司支付自2014年7月1日起至双方合同解除之日止所拖欠的承包金（其中计算至2017年12月31日止拖欠的承包金为10604986元），并按《橘洲经营项目承包合同》约定的标准向岳麓山公司支付自合同解除之日起至承包经营项目腾空并交还岳麓山公司之日止的房屋占用费；4、华旅公司向岳麓山公司以欠付金额为基数并按万分之五每日的标准支付至款项付清之日止的违约金（计算至2017年12月31日的违约金为3094607.7元）；5、华旅公司向岳麓山公司支付合同解除违约金218047元；6、由华旅公司承担本案的所有本诉及反诉诉讼费用。
一审法院认定的事实：湖南华旅文化旅游产业发展股份有限公司原名为长沙华旅船说文化传播有限公司。岳麓山旅游文化开发有限公司系长沙市城市建设投资开发集团有限公司的全资子公司。长沙市城市建设投资开发集团有限公司指定岳麓山公司对橘子洲景区内经营性资产进行经营和管理。2014年1月14日，岳麓山公司与华旅公司签订了《橘洲景区经营项目承包合同》，约定：岳麓山公司将橘子洲景区内的民俗文化园项目交由华旅公司承包经营，该项目的经营场所为庙前街、江神庙及拱极楼，总占地面积约40000㎡，已建成的经营用房建筑面积约4000㎡，经营范围为以旅游休闲为主题的综合性场所。主要布置创意零售、文化品茗、祈福文创、特色演出及精致餐饮等业态；承包期限为十年，自2014年7月1日起至2024年6月30日止；华旅公司按承包年度向岳麓山公司缴纳承包金。第一年的承包金为403万元，第二年递增2%，第三年至第五年，逐年递增3%，第六年至第十年，逐年递增5%。承包金按承包年度（每年的7月1日至下年的6月30日为一承包年度），每半年支付一次。华旅公司须在每一个半年度开始之日前支付该年度承包金的50%。如逾期未支付承包金，华旅公司每日应按欠付金额的万分之五向岳麓山公司支付违约金。如未按约定交付承包金及本合同约定的其他费用，超过30天以上的，岳麓山公司有权解除合同，并有权要求违约方按当年承包金的5%向守约方支付违约金，违约金不足以弥补经济损失的，还应赔偿守约方的经济损失；华旅公司对整个园区须制定专门的环境保护方案报环保部门批准。如有餐饮项目，须报景区管理部门及环保部门批准，并按要求建设环保设施，开展经营活动，确保不对园区环境和设施造成影响；因橘子洲建设扫尾工作尚未完成，园区（即本项目）的产权、消防、竣工验收手续等正在办理中，尚未取得产权证书和消防、竣工验收合格文件、华旅公司对此无异议。当日，双方还签订《补充协议》，约定华旅公司的项目需在2014年7月1日前对外营业，如未在上述期限内实现对外营业，则承包期从2014年5月1日起开始计算。合同签订后，岳麓山公司将上述项目交付给华旅公司经营。但华旅公司自2014年起即未按时依约支付承包金，截至2017年3月20日，尚欠承包金7290721元。2017年3月20日，长沙市环境保护局向华旅公司发出法律风险告知书，载明：新修订的《中华人民共和国环境保护法》已于2015年1月1日起施行，新修订的《中华人民共和国环境影响评价法》己于2016年9月1日施行，以上法律对未依法办理环保手续、违法排污等违法行为做出了严格规定，经执法人员现场检查，你单位存在以下违法行为：1、未依法办理相关环保手续；2、未取得《排放污染物许可证》排放污染物。请你单位自接到本通知之日立即停止环境违法行为。后华旅公司向一审法院提起诉讼，岳麓山公司遂提起反诉。
一审法院认为：华旅公司与岳麓山公司签订《橘洲景区经营项目承包合同》，岳麓山公司将橘子洲景区内的民俗文化园项目交由华旅公司承包经营，华旅公司按期向岳麓山公司交纳承包金，该合同系属承包合同，双方之间形成承包合同关系，本案应为合同纠纷。
对于华旅公司的本诉诉请，根据合同法第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，同时根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条的规定：合同法第五十二条第（五）款规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。强制性规定分为效力性规定和管理性规定，只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同才无效，违反法律、行政法规的管理性强制性规定的合同并不当然无效。经查，《中华人民共和国环境保护法》第十九条、第六十三条、《中华人民共和国环境影响评价法》第二十四条、第三十一条以及《中华人民共和国消防法》等中的有关条款并未明确规定违反该条款后将导致合同无效或者合同不成立。同时，岳麓山公司作为管理者有权在经批准后将涉案经营性资产承包给华旅公司进行经营，故华旅公司以庙前街、江神庙及拱极楼作为经营场所进行相关经营活动并未损害国家利益和社会公共利益。因此，华旅公司诉请确认其与岳麓山公司签订的《橘洲景区经营项目承包合同》无效，无事实和法律依据，一审法院不予支持。
对于岳麓山公司的反诉诉请，双方在合同中明确约定如华旅公司逾期未支付承包金，则每日应按欠付金额的万分之五向岳麓山公司支付违约金，超过30天以上的，岳麓山公司有权解除合同。现华旅公司自2014年起即未按时依约支付承包金，应承担相应法律后果，故岳麓山公司反诉请求解除双方所签《橘洲景区经营项目承包合同》以及华旅公司在解除合同后将承包经营项目腾空并退还给岳麓山公司，于法有据，一审法院予以支持。华旅公司亦应依法支付岳麓山公司自2014年起欠付的承包金。鉴于2017年3月20日，长沙市环境保护局向华旅公司发出法律风险告知书，告知其因未依法办理相关环保手续及未取得《排放污染物许可证》排放污染物，要求其自接到通知之日立即停止环境违法行为。而岳麓山公司在此后并未将上述手续办理完毕，以供华旅公司合法经营。且岳麓山公司亦未提交证据证明此后华旅公司仍在经营。故综合本案案情，一审法院确定华旅公司须支付岳麓山公司截至2017年3月20日的承包金7290721元，以及截至2017年12月31日的违约金2038091元，并以实际未付承包金数额为基数，按万分之五每日的标准计至付清之日止。对岳麓山公司第三项反诉诉请（包括后续房屋占用费）、第四项反诉诉请的超出部分，一审法院不予支持。岳麓山公司还反诉主张华旅公司支付其合同解除违约金218047元，但华旅公司已须按万分之五每日的标准支付其违约金，如再支付合同解除违约金，过于加重了华旅公司的负担，对其而言有失公允，且超出了岳麓山公司因此所受的损失范围。故对岳麓山公司的第五项反诉诉请，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条第二款、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除湖南华旅文化旅游产业发展股份有限公司与岳麓山旅游文化开发有限公司于2014年1月14日签订的《橘洲景区经营项目承包合同》；二、湖南华旅文化旅游产业发展股份有限公司于判决生效之日起十五日内将承包经营的庙前街、江神庙及拱极楼的相关项目腾空并退还给岳麓山旅游文化开发有限公司；三、湖南华旅文化旅游产业发展股份有限公司于判决生效之日起十五日内支付岳麓山旅游文化开发有限公司承包金7290721元，违约金2038091元（该违约金暂计至2017年12月31日，并以实际未付承包金数额为基数，按万分之五每日的标准计至付清之日止）；四、驳回湖南华旅文化旅游产业发展股份有限公司的诉讼请求；五、驳回岳麓山旅游文化开发有限公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费80元，反诉案件受理费52653元，财产保全费5000元，共计57733元，由湖南华旅文化旅游产业发展股份有限公司负担39233元，岳麓山旅游文化开发有限公司负担18500元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点为：1、双方当事人签订的《橘洲景区经营项目承包合同》的定性；2、双方当事人签订的《橘洲景区经营项目承包合同》是否无效。分述如下：
一、双方当事人签订的《橘洲景区经营项目承包合同》的定性。华旅公司主张其与岳麓山公司签订的《橘洲景区经营项目承包合同》应定性为房屋租赁合同；岳麓山公司主张双方签订的《橘洲景区经营项目承包合同》应定性为承包合同。本院认为，2014年1月14日，岳麓山公司与华旅公司签订了《橘洲景区经营项目承包合同》，约定：岳麓山公司将橘子洲景区内的民俗文化园项目交由华旅公司承包经营，该项目的经营场所为庙前街、江神庙及拱极楼，总占地面积约40000㎡，已建成的经营用房建筑面积约4000㎡，经营范围为以旅游休闲为主题的综合性场所。主要布置创意零售、文化品茗、祈福文创、特色演出及精致餐饮等业态；承包期限为十年，自2014年7月1日起至2024年6月30日止；华旅公司按承包年度向岳麓山公司缴纳承包金。第一年的承包金为403万元，第二年递增2%，第三年至第五年，逐年递增3%，第六年至第十年，逐年递增5%。承包金按承包年度（每年的7月1日至下年的6月30日为一承包年度），每半年支付一次。华旅公司须在每一个半年度开始之日前支付该年度承包金的50%。合同中还对其他事项进行了约定。虽然《橘洲景区经营项目承包合同》中涉及到房屋，但双方签订《橘洲景区经营项目承包合同》的主要目的是岳麓山公司将橘子洲景区内的民俗文化园项目交由华旅公司承包经营，华旅公司支付承包费的目的是获得在经营场所：庙前街、江神庙及拱极楼从事经营活动，双方之间并非简单的房屋租赁关系，因此，一审法院将本案双方当事人之间的合同关系定性为承包合同关系，并无不当，本院依法予以维持。
二、双方签订的《橘洲景区经营项目承包合同》是否无效。华旅公司认为双方签订的《橘洲景区经营项目承包合同》中涉及的三处房屋无工程竣工验收手续、无消防安全验收手续、无环保环评验收手续，违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二之规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”其中“违反法律、行政法规的强制性规定”是指违反法律、行政法规的效力性强制性规定，违反法律、行政法规的管理性强制性规定的合同并不当然无效。华旅公司公司上诉提出双方签订的《橘洲景区经营项目承包合同》违反《建筑法》第六十一条第二款、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《消防法》第十五条，属于无效合同。本案中双方签订的《橘洲景区经营项目承包合同》中所涉项目已取得规划许可证，华旅公司提出的《建筑法》第六十一条、《消防法》第十五条等有关规定并未明确规定违反该条款将导致合同无效或者合同不成立，因此，华旅公司主张其与岳麓山公司签订的《橘洲景区经营项目承包合同》违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同的理由不能成立，本院依法不予支持。
岳麓山公司与华旅公司签订的《橘洲景区经营项目承包合同》合法有效，各方当事人应按合同约定全面履行自身义务。至于华旅公司上诉提出一审法院没有查清涉诉房屋无“三证”导致发包项目大部分场地无法使用，岳麓山公司不履行正常供水、供电义务导致发包项目无法正常经营，存在违约，给华旅公司造成重大经济损失。由于华旅公司在一审中并未提出要求岳麓山公司承担违约责任的诉请，故对于华旅公司主张的损失问题，不宜在本案中审理，华旅公司如有证据，可另行主张。合同签订后，岳麓山公司将合同中约定的项目交付给华旅公司经营，华旅公司应按合同之约定向岳麓山公司支付承包金，鉴于2017年3月20日，长沙市环境保护局向华旅公司发出法律风险告知书，告知其因未依法办理相关环保手续及未取得《排放污染物许可证》排放污染物，要求其自接到通知之日立即停止环境违法行为。岳麓山公司在此后并未将上述手续办理完毕，以供华旅公司合法经营。且岳麓山公司亦未提交证据证明此后华旅公司仍在经营。综合本案案情，一审法院确定华旅公司支付岳麓山公司承包金至2017年3月20日，并无不当，本院予以维持。根据合同约定，截至2017年3月20日，华旅公司应支付的承包金为11190842元，双方认可华旅公司已支付承包金4400000元，故华旅公司还应支付岳麓山公司承包金6790842元。华旅公司与岳麓山公司在合同中约定“如逾期未支付承包金，华旅公司每日应按欠付金额的万分之五向岳麓山公司支付违约金。如未按约定交付承包金及本合同约定的其他费用，超过30天以上的，岳麓山公司有权解除合同，并有权要求违约方按当年承包金的5%向守约方支付违约金，违约金不足以弥补经济损失的，还应赔偿守约方的经济损失。”华旅公司未按合同约定按时足额支付相应的承包金，构成违约，按照双方的合同约定，岳麓山公司有权解除合同，并要求华旅公司支付违约金。一审法院确定截至2017年12月31日华旅公司应向岳麓山公司支付违约金2038091元，之后的违约金以实际未付承包金数额为基数，按万分之五每日的标准计算至付清之日止，未超出双方的合同约定，本院予以维持。
综上所述，由于二审出现了新的事实，导致一审判决结果应予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初9908号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、湖南华旅文化旅游产业发展股份有限公司于判决生效之日起十五日内支付岳麓山旅游文化开发有限公司承包金6790842元、违约金2038091元（该违约金暂计至2017年12月31日，后期违约金以实际未付承包金数额为基数，按万分之五每日的标准计算至付清之日止）；
三、驳回岳麓山旅游文化开发有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应担按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费80元，反诉案件受理费52653元，财产保全费5000元，共计57733元，由湖南华旅文化旅游产业发展股份有限公司负担39233元，岳麓山旅游文化开发有限公司负担18500元。；二审案件受理费52733元，由湖南华旅文化旅游产业发展股份有限公司负担50000元，由岳麓山旅游文化开发有限公司负担2733元。
本判决为终审判决。
审判长　杨　霞
审判员　李建新
审判员　唐亚飞
二〇一九年三月四日
书记员　高沁莹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。