高州市谢鸡镇洋朋犇富养牛专业合作社与高州市人民政府其他二审行政判决书
广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）粤高法行终字第1065号
上诉人（原审原告）：高州市谢鸡镇洋朋犇富养牛合作社。
负责人：苏耀武。
委托代理人：杨小红，广东海法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高州市人民政府。住所地：高州市。
法定代表人：李德，市长。
委托代理人：邓汉成，高州市人民政府法制局工作人员。
委托代理人：曾彪，高州市环境保护局工作人员。
上诉人高州市谢鸡镇洋朋犇富养牛合作社（以下简称“犇富养牛合作社”）因诉被上诉人高州市人民政府行政处罚决定纠纷一案，不服茂名市中级人民法院（2014）茂中法行初字第5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1998年，广东省人民政府作出粤府函（1998）417号批复，其附件《茂名市生活饮用水地表水源保护区划分方案》第一项第3栏已划定从高州水库石骨库区取水口至名湖调节水库的整条引水渠两边向陆纵深100米内的陆域范围为茂名市饮用水源一级保护区。上述引水渠俗称东干渠。原告犇富养牛合作社的养牛场设在高州市谢鸡镇洋朋村委会鸡场坡果园地，位于东干渠西岸。
苏耀武于2012年7月开始在高州市谢鸡镇洋朋村委会鸡场坡果园建养牛场，2013年1月正式投产经营。2013年6月25日，经高州市工商行政管理局审核，批准成立高州市洋朋犇富养牛专业合作社，法定代表人为苏耀武；核发营业执照；核准住所为高州市谢鸡镇民胜村委会榴坡村（陈某；核准经营范围是饲养、销售肉牛，为本社成员提供代购饲料服务，开展肉牛新品种、新技术、新成果引进及技术指导、咨询和交流服务。目前，原告把营业执照挂在高州市谢鸡镇洋朋村委会鸡场坡所建养牛场的办公场所内。原告主要是饲养、销售种牛和肉牛，从原告提供的证据材料显示种牛、肉牛现存栏量93头，计划建设规模300头。原告在建设、投产经营和申请营业执照前没有依法取得环评审批手续及排污许可证。
2013年6月18-19日，为贯彻茂名市人民政府关于名湖水库水资源保护工作会议精神，茂名市畜牧兽医局会同茂名市环保局、水务局、鉴江流域水利工程管理局和被告高州市人民政府开展对东干渠沿线畜禽养殖场基本情况进行调查核实，发现原告属新建牛场，存栏量90头，建设规模250头，距离东干渠为30米左右。2013年6月24日，茂名市畜牧兽医局将上述调查核实情况报告茂名市人民政府。2013年7月30日，被告高州市人民政府发布高府（2013）34号公告，规定饮用水源一级保护区范围向陆纵深1000米属禁养区，禁止建设肉牛年出栏量≥100头的肉牛养殖场。同时发布高府（2013）35号公告，规定东干渠两边向陆纵深100米内的范围划定为禁养区，禁止建立畜禽养殖场。随后，为贯彻茂名市《关于对东干渠畜禽养殖污染专项整治工作进行督办的通知》（茂府办明电（2013）93号）和高府（2013）35号公告的精神，谢鸡镇人民政府向原告发出《畜禽治理搬迁通知书》，通知其搬迁，并就原告在2013年12月15日关闭完毕将给予53.101872万元工作经费的事宜进行协商。因原告不接受上述搬迁工作经费方案，双方没有达成协议。
2013年12月7日，高州市环保局派员现场调查原告的养殖场，发现其养殖场距离东干渠为35米左右，没有依法取得环评审批手续及排污许可证，集污水塘半硬底化，粪便堆放在露天、无硬底化场地，容易被雨水冲排入东干渠等情况，存在向东干渠排放污水的行为。2013年12月14日，被告高州市人民政府向原告送达《行政处罚事先告知书》（高府函（2013）245号）和《行政处罚听证告知书》（高府函（2013）258号），告知原告存在在饮用水水源保护区内和畜禽禁养区域从事畜禽养殖业的行为，拟对其作出责令关闭的行政处罚，并给予原告有陈述、申辩和申请听证的权利。2013年12月27日被告依法举行听证。2013年12月30日，被告作出高府行罚决字（2013）20号《行政处罚决定书》，并依法送达原告。2014年1月8日，原告向茂名市人民政府申请行政复议。2014年3月5日，茂名市人民政府作出茂府行复（2014）6号《行政复议决定书》，维持被告所作的高府行罚决字（2013）20号《行政处罚决定书》。原告仍不服，于2014年3月21日向原审法院提起行政诉讼，请求：1、请求判决撤销被告作出的高府行罚决字（2013）20号《行政处罚决定书》；2、本案的一切诉讼费用由被告承担。
原审法院认为：原告犇富养牛合作社的养殖场位于经广东省人民政府批准划定为茂名市饮用水源一级保护区范围。根据《中华人民共和国水污染防治法》第五十八条规定，禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目；《中华人民共和国畜牧法》第四十条规定，禁止在生活饮用水的水源保护区域内建设畜禽养殖场、养殖小区；国家环境总局《畜禽养殖污染防治管理办法》第七条规定，禁止在生活饮用水水源保护区域内建设畜禽养殖场。本案原告在饮用水源一级保护区内设立养牛场从事养殖业违反上述法律法规的规定。根据《中华人民共和国环境影响评价法》第三条“本法第九条所规定的范围内的规划，在中华人民共和国领域和中华人民共和国管辖的其他海域内建设对环境有影响的项目，应当依照本法进行环境影响评价”和国家环境保护总局《畜禽养殖污染防治管理办法》第六条“新建、改建和扩建畜禽养殖场，必须按建设项目环境保护法律、法规的规定，进行环境影响评价”的规定。原告未依照上述法律法规规定办理有关环境影响评价审批手续。原告也未依照我国《排污许可证管理条例》第三条“未取得排污许可证的排污者，不得排放污染物”的规定取得排污许可证才能排放污染物。原告仅凭营业执照而成立养牛专业合作社从事集约养殖业并排放污水，违反上述法律法规的规定，属于未依法设立。被告发布的高府（2013）34、35号公告对原告有约束力，原告养殖场位于被告依法划定的畜禽禁养区。根据《中华人民共和国水污染防治法》第五十八条第一款、国家环境保护总局《畜禽养殖污染防治管理办法》第七条第（一）、（三）项和《广东省环境保护条例》第四十八条等规定，应当由县级以上人民政府责令关闭原告的养殖场所，拆除相关设施。综上，原告在茂名市区饮用水源一级保护区范围和高州市人民政府依法划定的畜禽禁养区从事养殖业的违法事实清楚。被告对原告作出的高府行罚决字（2013）20号行政处罚决定，事实认定清楚，且有法律依据。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告高州市谢鸡镇洋朋犇富养牛专业合作社关于“撤销被告作出的高府行罚决字（2013）20号《行政处罚决定书》”的诉讼请求。
上诉人犇富养牛合作社不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定高州市人民政府划定禽畜养殖禁养区之后，犇富养牛合作社在畜禽养殖禁养区范围内建设养牛场错误。上诉人养牛场于2013年1月建成并正式投产经营，高州市人民政府于2013年7月30日划定并公告畜禽养殖禁养区，因此犇富养牛合作社的养牛场建成投产在前，高州市人民政府公告畜禽养殖禁养区在后。二、一审判决以犇富养牛合作社的养牛场未办理环境影响评价审批手续以及未取得排污许可证为由，认定犇富养牛合作社的养牛场未依法设立错误。1、犇富养牛合作社的养牛场常年存栏量尚未达到100头以上的规模标准，根据《环境影响评价法》第三条、《畜禽养殖污染防治管理办法》第六条、第十九条的规定，犇富养牛合作社的养牛场无需办理环境影响评价。2、犇富养牛合作社的养牛场常年存栏量尚未达到100头以上，不属于规模标准的畜禽养殖场，而是属于非规模化畜禽养殖场，无需申请领取排污许可证。根据《排污许可证管理条例》第二条、《畜禽养殖污染防治管理办法》第十条、第十九条的规定，只有达到规定规模标准的畜禽养殖场，才必须办理排污许可证。三、因高州市人民政府划定禁养区，确需关闭或者搬迁犇富养牛合作社的养牛场，应当依法予以补偿，高州市人民政府应当依法行政。1、犇富养牛合作社领取了工商营业执照，并在选址前咨询了环保及畜牧等部门专家的意见，且经村委会、镇政府书面批准同意建设，营运手续齐全合法，是合法的养牛专业合作社养殖场，养牛场没有设置排污口，从未发生环境污染事件。2、犇富养牛合作社的养牛场在建设之初，已经投入资金597万多元，若要搬迁或关闭养牛场，将导致巨大的经济损失，根据《畜禽规模养殖污染防治条例》第二十五条、《广东省环境保护条例》第十五条的规定，应由高州市人民政府给予补偿。3、高州市谢鸡镇人民政府曾与犇富养牛合作社协商关闭搬迁养牛场事宜，但因补偿费用问题未达成协议。四、高州市人民政府作出的被诉《行政处罚决定》违反法定程序，适用法律错误，超越职权。1、高州市人民政府未能提供立案表、审批表，行政处罚决定也未经高州市人民政府负责人签发，程序违法。2、《畜禽养殖污染防治管理办法》第七条、《广东省环境保护条例》第四十八条的规定，被诉《行政处罚决定书》决定关闭犇富养牛合作社而不是关闭该合作社的养牛场，适用法律错误。3、犇富养牛合作社是经工商行政管理机关依法批准设立的，如违法，只能由工商行政管理机关责令关闭。4、即使未办理环境影响评价和排污许可证，根据环境保护法相关法律规定，只能由环境保护部门作出行政处罚，高州市人民政府无权进行行政处罚，明显超越其职权范围。综上，请求撤销一审判决，撤销高州市人民政府作出的高府行罚决字（2013）20号《行政处罚决定书》，本案的诉讼费用由高州市人民政府承担。
被上诉人高州市人民政府答辩称：一、被诉《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿。1、犇富养牛合作社被核准登记的地址与养牛场排污地址不一致。2、犇富养牛合作社未依法取得环评审批手续及排污许可证。犇富养牛合作社的养牛场虽然现存牛栏量只有90多头，但牛栏规模为300头，远超法定100头的报评指标数量要求。3、茂名市人民政府已于1998年将高州水库石骨水库区取水口至名湖调节水库的整条引水渠两边向陆纵深100米范围划为茂名市饮用水源一级保护区。4、本府于2013年7月将东干渠沿线向陆纵深100米范围内划定禁养区，而犇富养牛合作社的养牛场位于禁养区，不论犇富养牛合作社在公告之前或公告之后成立，都必须搬迁或关闭。5、犇富养牛合作社明知其养牛场离高州水库至湖水库干渠（东干渠）不足100米，属禁养区范围，却未自觉搬迁。二、处罚程序合法。从立案到调查取证，从处罚告知到听证告知，再到组织听证会，给予犇富养牛合作社充分的陈述、申辩权利，并作出被诉《行政处罚决定书》后送达犇富养牛合作社。三、处罚决定适用依据正确，决定关闭犇富养牛合作社处罚恰当。1、处罚适用依据正确。根据《畜禽养殖污染防治管理办法》第七条、《广东省环境保护条例》第四十八条等规定，犇富养牛合作社虽然在本府划定禁养区前建成，但本府依法仍可以对犇富养牛合作社实施关闭。2、决定对犇富养牛合作社关闭处罚恰当。责令关闭环境污染企业是《环境污染防治法》和《广东省环境保护条例》等法律、法规赋予县级以上人民政府的权力，并不是犇富养牛合作社有营业执照就不能关闭该合作社，只要符合关闭条件，同样可依法关闭。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审查，本院对原审法院经审理查明的事实依法予以确认。
本院认为：本案系行政处罚纠纷案件。二审争议焦点：高州市人民政府作出的高府行罚决字（2013）20号《行政处罚决定书》是否合法。
《中华人民共和国水污染防治法》第五十八条规定：“禁止在饮用水水源一级保护内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目；……”《中华人民共和国畜牧法》第六条规定：“畜牧业生产经营者应当依法履行动物防疫和环境保护义务，接受有关主管部门依法实施的监督检查。”第三十九条规定：“畜禽养殖场、养殖小区应当具备下列条件：……（三）具体法律、行政法规和国务院畜牧兽医行政主管部门规定的防疫条件；（四）有对畜禽粪便、废水和其他固体废弃物进行综合利用的沼气池等设施或者其他无害化处理设施；……”第四十条规定：“禁止在下列区域内建设畜禽养殖场、养殖小区：（一）生活饮用水的水源保护区，风景名胜区，以及自然保护区的核心区和缓冲区；……”第四十四条规定：“从事畜禽养殖，应当依照《中华人民共和国动物防疫法》规定，做好畜禽疫病的防治工作。”《中华人民共和国动物防疫法》第十九条规定：“动物饲养（养殖小区）和隔离场所，动物屠宰加工场所，以及动物和动物产品无害化处理场所，应当符合下列动物防疫条件：（一）场所的位置与居民生活区、活动饮用水源地、学校、医院等公共场所的距离符合国务院兽医主管部门规定的标准；……”第二十条规定：“兴办动物饲养场（养殖小区）和隔离场所，动物屠宰加工场所，以及动物及动物产品无害化处理场所，应当向县级以上地方人民政府兽医主管部门提出申请，并附具相关材料。受理申请的兽医主管部门应当依照本法和《中华人民共和国行政许可法》的规定进行审查。经审查合格的，发给动物防疫条件合格证；不合格的，应当通知申请人并说明理由。需要办理工商登记的，申请人凭动物防疫条件合格证向工商行政管理部门申请办理登记注册手续。”国家环境保护总局《畜禽养殖污染防治管理办法》第六条规定：“新建、改建和扩建畜禽养殖场，必须按建设项目环境保护法律、法规的规定，进行环境影响评价，办理有关审批手续。……”第七条规定：“禁止在下列区域内建设畜禽养殖场：（一）生活饮用水水源保护区、风景名胜区、自然保护区的核心区及缓冲区；……”第九条规定：“畜禽养殖场必须按有关规定向所在地的环境保护行政主管部门进行排污申报登记。”第十条规定：“畜禽养殖场排放污染物，不得超过国家或地方规定的排放标准。在依法实施污染物排放总量控制的区域内，畜禽养殖场必须按规定取得《排污许可证》，并按照《排污许可证》的规定排放污染物。”本案中，上诉人犇富养牛合作社的养牛场，距离茂名市东干渠35米左右，位于茂名市饮用水源一级保护区的范围内。虽然犇富养牛合作社持有高州市工商行政管理局核发的《农民专业合作社法人营业执照》，但其在生活饮用水水源保护区域内开办养牛场，并未根据上述法律法规等规定，取得《排污许可证》、《动物防疫合格证》，以及进行环境影响评价等审批手续，因此，犇富养牛合作社开办的涉案养牛场并不符合法律规定。犇富养牛合作社提出其养牛场建成投产前未公告畜禽禁养区、无需进行环评及申领排污许可证等理由不能成立，本院不予支持。
《广东省兴办规模化畜禽养殖场指南》规定：“……二、规模化畜禽养殖概念。在同一地点、达到以下规模之一的畜禽养殖行为称为规模化畜禽养殖：……肉牛存栏10头以上，……四、养殖场的建设要求。畜禽规模化养殖场应当具备下列条件：……（三）具体法律、行政法规和国务院畜牧兽医行政主管部门规定的防疫条件；（四）有按经批复的环评要求的对畜禽粪便、废水、废气和其他固定废弃物进行综合利用的沼气池等设施及其他污染防治和无害化处理设施；……”根据上述规定，肉牛存栏在10头以上属规模化畜禽养殖，犇富养牛合作社的涉案养牛场常年的养牛数为90头以上，属于规模化畜禽养殖。犇富养牛合作社提出其养牛场常年存栏量尚未达到100头以上，不属于规模标准的畜禽养殖场，无需申领《排污许可证》的理由不能成立，本院不予支持。
根据《广东省环境保护条例》第三十五条“县级以上人民政府可以根据环境保护的需要，划定畜禽禁养区。严禁在畜禽禁养区从事畜禽养殖业”、第四十八条“违反本条例第三十五条规定，在畜禽禁养区从事畜禽养殖业的，由县级以上人民政府责令其关闭养殖场所，拆除相关设施。”的规定，对在畜禽禁养区从事畜禽养殖业的，县级以上人民政府可以责令其关闭养殖场所。本案中，被上诉人高州市人民政府作出的被诉《行政处罚决定书》，决定关闭犇富养牛合作社，而不是其养牛场，不符合上述条例的规定，属于适用法律不当，应当依法重新作出具体行政行为。原审法院予以维持不妥，本院予以纠正。上诉人提出被诉行政处罚决定关闭犇富养牛合作社而不是关闭其养牛场错误的理由成立，本院予以采纳。
综上所述，原审判决结果维持被诉行政处罚决定不妥，本院依法予以纠正。上诉人上诉请求改判的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项、第六十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销茂名市中级人民法院作出的（2014）茂中法行初字第5号行政判决；
二、撤销高州市人民政府作出的高府行罚决字（2013）20号《行政处罚决定书》；
三、高州市人民政府重新作出具体行政行为。
本案一、二审案件受理费各50元，由被上诉人高州市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审　判　长　　黄伟明
审　判　员　　杨雪清
代理审判员　　董嫦青
二〇一五年三月九日
书　记　员　　唐亚文