睎波、威海市环翠区综合行政执法局城乡建设行政管理:房屋拆迁管理(拆迁)二审行政判决书
山东省威海市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2019）鲁10行终108号
上诉人（原审原告）李波，男，1972年10月4日出生，汉族，住威海市环翠区。
委托代理人李孝群，山东鹏华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）威海市环翠区综合行政执法局，住所地威海市环翠区杏花西街18号。
法定代表人彭志成，局长。
出庭负责人高胜华，副局长。
委托代理人王宇新，山东海明达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）威海市环翠区人民政府，住所地威海市新威路75号。
法定代表人徐明，区长。
委托代理人王军，威海市环翠区司法局复议应诉科科长。
委托代理人汪小燕，山东海明达律师事务所律师。
上诉人李波因与被上诉人威海市环翠区综合行政执法局（以下简称环翠区综合执法局）、威海市环翠区人民政府（以下简称环翠区政府）限期拆除违法建筑及行政复议一案，不服威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定，李波系威海市环翠区四方路22-1号房屋所有权人。2018年8月，环翠区综合执法局接省环保督察组转办单，有群众举报四方路22号相邻的方国饭店自行挖掘地下厨房。环翠区综合执法局接到转办单后，于2018年9月3日对李波进行了询问。在询问（调查）笔录中，李波称，其父亲于1999年购得四方路22-1号房屋的二楼，当年装修。2003年购得该房屋的一楼，并建设地下室，地下室是砖混框架结构，面积约82平方米，当时没有办理相关建设审批手续。同日，环翠区综合执法局对地下室进行了现场勘验。经勘验，该地下室为砖混框架结构，总建筑面积约80平方米，现由李波用于方国饭店厨房。2018年9月4日，环翠区综合执法局去函威海市规划局环翠分局要求对涉案地下室的合法性进行认定，并确认对城市规划的影响程度。9月5日，威海市规划局环翠分局函复环翠区综合执法局，认定涉案地下室未依法取得《建设工程规划许可证》，违反了《山东省城乡规划条例》第七十四条的规定，属于无法采取改正措施消除影响的行为。9月7日，环翠区综合执法局作出《限期拆除违法建设事先告知书》，并于同日送达李波。在事先告知书中环翠区综合执法局告知李波，涉案地下室未经规划行政主管部门批准，经规划部门认定，未依法取得《建设工程规划许可证》，属于无法采取改正措施消除影响的行为，环翠区综合执法局拟作出限期拆除上述违法建设的决定，李波有权在收到告知书后三日内向环翠区综合执法局进行陈述和申辩。在规定的期限内，李波向环翠区综合执法局提出陈述、申辩意见：2003年李波的父亲购买楼房时地下室就存在，但房权证上没有体现，以前的房权证上也没有体现。购买后，李波的父亲向下挖了20公分左右，向南扩了10平方米左右。2018年9月13日，环翠区综合执法局作出涉案决定书，认为李波提出的事实和理由不影响规划认定结果，决定不予采纳李波的陈述及申辩意见，限李波自收到决定书之日起15日内自行拆除上述违法建设。当日，环翠区综合执法局将涉案决定书送达李波。
李波对环翠区综合执法局作出涉案决定书的行政行为不服，于2018年11月5日向环翠区政府提出行政复议申请，要求撤销环翠区综合执法局作出涉案决定书的行政行为。经审查，环翠区政府依法予以受理，于11月6日向李波送达了《行政复议受理通知书》，并于11月7日通知环翠区综合执法局提出书面答复。环翠区综合执法局在法定期限内向环翠区政府提交了《行政复议答复书》及相关证据、依据。经审查，2019年1月3日，因案情复杂，环翠区政府作出《行政复议延期审理通知书》并送达双方当事人，决定延期30日作出复议决定。2月2日，环翠区政府作出涉案《行政复议决定书》，维持了环翠区综合执法局作出涉案决定书的具体行政行为，并送达李波和环翠区综合执法局。李波对行政复议决定不服，在法定期限内向原审法院提起行政诉讼。
一审庭审中，李波主张威海市环翠区四方路22-1号房屋系其父亲李某某购买，购买时就有地下室（没有产权证），2003年该房屋用于经营方国饭店。因经营需要，李某某对地下室进行了扩建，改造为方国饭店的厨房使用。2006年李某某办理了房屋产权证，2017年李某某将房屋产权过户给李波，李波继续经营饭店，并至今使用地下室改造的厨房。扩建地下室时，没有办理相关审批建设手续，亦未取得《建设工程规划许可证》。环翠区综合执法局主张地下室属于增建，不是扩建。李波对于扩建的主张没有提供证据证明。
原审法院认为，根据当事人的诉辩情况，本案的审理重点有两方面：1、环翠区综合执法局作出的涉案决定书是否合法正确；2、环翠区政府作出的复议决定程序是否合法。
（一）环翠区综合执法局作出的涉案决定书是否合法正确。根据《威海市人民政府关于修改<威海市城市管理相对集中行政处罚权规定>的决定》（威政发[2013]51号）第一至四条、第三十四条的规定，环翠区综合执法局是威海市政府实施城市管理相对集中行政处罚权工作的主管部门,具体行使市容环境卫生管理、城市规划管理、城市绿化管理、市政管理、环境保护管理、工商行政管理方面法律、法规、规章规定的全部或部分行政处罚权，履行法律、法规、规章和省、市人民政府规定的其他职责；具有对城乡规划区内未取得《建设工程规划许可证》的建设行为进行查处的职权。
原审经庭审查明，涉案地下室系李波的父亲购买威海市环翠区四方路22-1号房屋后于2003年建设，地下室作为方国饭店的厨房使用至今，2017年李波取得房屋的所有权，李波现系涉案地下室的实际所有人。涉案地下室在建设之前未按规定申请并获得规划部门批准，未取得《建设工程规划许可证》，该违法事实清楚，李波主张涉案地下室在其父亲购买时就已存在，属于扩建，没有证据证明，原审法院不予支持。
《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第四条规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案中，环翠区综合执法局经过调查询问、现场勘验、函请威海市规划局认定，查实涉案地下室未取得《建设工程规划许可证》，为违法建设，故李波作为地下室实际所有人和管理使用人应对违法行为承担不利的法律后果。李波诉称主张其委托鉴定的结论为地下室不影响其东临四方路22号住宅楼结构安全，不存在违反法律规定擅自建设的行为，于法无据，原审法院不予支持。
综上，李波实际所有的地下室未取得《建设工程规划许可证》，规划部门《关于对建筑物进行认定的复函》认定该建筑物属于“无法采取改正措施消除影响”的情形，环翠区综合执法局据此对李波作出涉案决定书，责令其限期拆除，事实依据充分；环翠区综合执法局在作出涉案决定书前，依法进行调查勘验，作出《拆除违法建设事先告知书》并送达李波，告知其拟对李波作出限期拆除涉案建筑物的行政处理决定以及李波享有陈述、申辩的权利，李波于法定期限内进行了陈述与申辩，但其陈述与申辩意见，环翠区综合执法局未予采纳，并作出涉案决定书并送达李波，程序合法；环翠区综合执法局适用《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条、六十四条，法律依据充分正确。
（二）环翠区政府作出的复议决定程序是否合法。根据《行政复议法》第十七条、第二十二条、第二十三条、第三十一条之规定，行政复议机关应当依法受理、审理行政复议申请，并应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定（法律规定的期限少于60日的除外）；情况复杂、需延长期限的案件需告知当事人，延长期限最多不超过30日；行政复议决定书应当依法送达当事人。本案中，环翠区政府于2018年11月5日收到李波的行政复议申请后，依法于11月6日予以受理。7日，环翠区政府向环翠区综合执法局送达《行政复议答复通知书》，通知该局提出书面答复。后环翠区政府在收到环翠区综合执法局的书面答复及提交的证据材料后，认为案情复杂，于2019年1月3日作出《行政复议延期审理通知书》并送达双方当事人，决定延期30日作出复议决定。2月2日，环翠区政府根据审查查明的事实在法定期限内作出《行政复议决定书》，并向双方当事人依法送达。综上，环翠区政府所履行的上述程序符合《行政复议法》的相关规定，其复议程序合法。
综上，环翠区综合执法局作出的涉案决定书认定事实清楚、适用法律正确、程序合法；环翠区政府作出维持该行政行为的复议决定程序合法。李波的诉讼请求理由不当，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回李波的诉讼请求。
上诉人李波不服原审判决，上诉称，1、原审法院认定涉案《限期拆除违法建设决定书》合法，是错误的。涉案房屋原始带有地下室，上诉人父亲于2003年在原有地下室的基础上进行了扩建（当时《城乡规划法》尚未出台，没有法律规定室内地下室扩大需要取得扩建许可），该扩建行为对整个房屋质量没有影响，对城市空间布局更无影响。根据“法不溯及既往”原则，被上诉人环翠区综合执法局适用法律错误。2、根据《行政处罚法》第二十九条的规定，违法行为在二年内未被发现的，不再进行行政处罚。涉案建设行为2003年6月之前已结束，环翠区综合执法局于2018年对上诉人的建设行为进行处罚，超过处罚时效。3、如果涉案地下室被拆除，会给上诉人造成巨大的损失。4、被诉行政行为相对人应为上诉人的父亲李某某，因涉案建筑系李某某委托上诉人找其他人建设的，当时涉案建筑的所有权人为李某某。5、本案《限期拆除违法建设决定书》的法律性质应为行政命令，而非行政处罚。根据法发（2004）2号《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》，行政行为种类中明确规定行政处罚与行政命令是两种不同的行政行为。《环境行政处罚办法》第12条规定：“根据环境保护法律、行政法规和部门规章，责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式有：……（六）责令限期拆除；（七）责令停止违法行为；（八）责令限期治理；（九）法律、法规或者规章设定的责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的其他具体形式。根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定。”国法秘函[2000]13号《国务院法制办关于责令限期拆除是否属于行政处罚行为的答复》明确，《城市规划法》第40条规定的责令限期拆除，不应理解为行政处罚行为。国法秘延函[2012]665号《国务院法制办关于责令限期拆除是否属于行政处罚行为的程序的复函》也明确，《城乡规划法》第64条规定的限期拆除、第68条规定的责令限期拆除，不应理解为行政处罚行为。6、涉案违法建设建于2003年，应当适用当时有效的《城市规划法》，被诉限期拆除决定书中所列的法律依据为2008年1月1日才开始实施的《城乡规划法》，适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判，撤销威环政复决字[2018]27号行政复议决定书和威环综执决字[2018]第00074号《限期拆除违法建设决定书》。
被上诉人环翠区综合执法局答辩称，涉案地下室由上诉人父亲于2003年所建，现由上诉人用于饭店经营，环翠区综合执法局在作出限期拆除违法建设决定之前，对涉案建设进行了调查，并书面询问了规划部门的意见，上诉人在询问笔录中承认涉案地下室系其父亲所建，未办理相关审批手续，现由上诉人所有并使用。因上诉人的违法行为持续至今，环翠区综合执法局依据《城乡规划法》第四十条之规定，作出《限期拆除违法建设决定书》，符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人环翠区政府答辩称，环翠区政府对上诉人提出的行政复议申请的受理、审查以及行政复议决定的作出与送达均符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，程序合法。上诉人主张的“法不溯及既往”系认识错误，上诉人未经批准的违法建设行为属于继续状态，该建设行为无论是在当时还是现在，均违反法律规定。根据《行政处罚法》第二十九条第二款的规定，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。涉案违法行为有继续状态，环翠区综合执法局作出的涉案处罚决定未超过处罚时效。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审证据已随案移送本院，经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见以及据此确认的案件事实。二审期间，上诉人提交上诉人父亲李某某的房屋产权证书复印件及收款收据，证实涉案房屋所有权人为李某某。因该证据与本案待证事实无关联性，本院不予采纳。上诉人对涉诉行政复议决定的程序无异议。
本院认为，根据《威海市人民政府关于修改<威海市城市管理相对集中行政处罚权规定>的决定》（威政发[2013]51号）第一至四条、第三十四条的规定，被上诉人环翠区综合执法局是威海市人民政府实施城市管理相对集中行政处罚权工作的主管部门,具体行使市容环境卫生管理、城市规划管理、城市绿化管理、市政管理、环境保护管理、工商行政管理方面法律、法规、规章规定的全部或部分行政处罚权，履行法律、法规、规章和省、市人民政府规定的其他职责，具有对城乡规划区内未取得《建设工程规划许可证》的建设行为进行查处的职权，其作出的《限期拆除违法建设决定书》系对上诉人在城市规划区内未取得《建设工程规划许可证》的建设行为进行的查处，该查处行为是否属于行政处罚，不影响被上诉人环翠区综合执法局对涉案建筑的查处主体资格，上诉人以该行为并非行政处罚为由，主张被上诉人环翠区综合执法局不具有本案行政主体资格，不符合上述法律规定，本院不予支持。
根据法律适用规则，法律、法规、规章不溯及既往，但适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的除外。《城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，涉案违法建设行为发生于2003年，未取得《建设工程规划许可证》，规划部门《关于对建筑物进行认定的复函》认定该建筑物属于“无法采取改正措施消除影响”的情形，根据《城市规划法》及《城乡规划法》的相关规定，该建筑物均应责令限期拆除。相对于旧法《城市规划法》而言，新法《城乡规划法》对保护行政相对人并非更为有利，故本案应当适用《城市规划法》，被诉《限期拆除违法建设决定书》适用《城市规划法》系适用法律错误，但因对上诉人的合法权益并未产生实质影响，本院予以指正，但不撤销该行政行为。
涉案违法建设系上诉人所建也一直由上诉人所使用，上诉人于2017年取得了涉案房屋的所有权，上诉人以其受父亲委托建设涉案建筑物，且其父亲为涉案饭店营业执照的负责人为由，主张涉案《限期拆除违法建设决定书》应向其父亲作出，该主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李波负担。
本判决为终审判决。
审判长　　毕海燕
审判员　　宋智慧
审判员　　宫晓燕
二〇一九年十二月二十八日
法官助理宫凡舒
书记员汤静静