杨仕炳与新晃侗族自治县环境保护局不履行法定职责一审行政判决书
湖南省新晃侗族自治县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）湘1227行初5号
原告杨仕炳，男，1968年10月18日出生。
被告新晃侗族自治县环境保护局，机关法人，住湖南省怀化市新晃侗族自治县新晃镇竹王大道，统一社会信用代码124312270066666550。
法定代表人陈慧，该局局长。
委托代理人向建，湖南金州（怀化）律师事务所律师，代理权限特别授权。
原告杨仕炳诉被告新晃侗族自治县环境保护局不履行法定职责一案，于2016年7月25日向本院起诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年9月21日、9月28日两次公开开庭进行了审理。原告杨仕炳、被告法定代表人陈慧、委托代理人向建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年原告因相邻吴灿娥家厨房的烟囱直接对准原告住宅，且烟雾油烟特别严重，故以相邻纠纷起诉到新晃县人民法院。同时申请被告新晃县环境保护局对吴灿娥家烟囱、油烟、烟雾进行检测鉴定，原告三番五次的请求，被告均不作为，导致原告终因没有检测鉴定依据，在一审法院、中级法院、省高级法院都败诉。由于长期进行诉讼且最后都败诉，导致原告有经济上的损失，为此，依照相关法律规定，请求人民法院依法判决：1.被告依法对吴灿娥厨房的烟雾进行评估、检测、鉴定；2.判决被告赔偿因其不履行法定义务造成原告的经济损失3万元；3.本案诉讼费由被告负担。
原告为支持自己的诉讼请求，向本院提交并在庭审时出示了如下证据：
司法鉴定申请书1份及国内挂号信函收据1份，司法鉴定申请书内容，请求被告对吴灿娥家厨房的烟雾进行评估鉴定，确定吴灿娥的厨房烟囱释放的烟雾是否存在空气污染、是否危害人的身体健康。拟证明原告已向被告提出鉴定申请，但被告未作出答复；
照片4张（在庭审前提交3张照片，当庭提交1张照片），拟证明吴灿娥家厨房烟雾排放情况、原告家的一间房子被吴灿娥家的厨房油烟已熏黑、吴灿娥家厨房摆有大量柴火，证明其厨房是烧柴的及其烟囱释放了大量烟雾。
民事起诉状、民事裁定书各一份，拟证明原告提起过民事诉讼的事实。
被告对原告提交的证据质证意见如下：证据1，经网络查询显示信函被告已经收到，但是原告提出的鉴定申请内容不详，不能够证明向被告新晃县环境保护局提出了鉴定申请；证据2，与本案争议焦点没有关联，不能够证明被告新晃县环境保护局有职责鉴定；证据3，与本案没有关联。
被告辩称：（一）原告所称的油烟属于居民油烟排放。根据2015年5月13日怀化市中级人民法院（2015）怀中民一终字第144号判决书，原告所称的油烟是邻居新晃侗族自治县方家屯乡大树湾村杨家寨吴灿娥家燃柴做饭时厨房烟囱所排放的油烟（大部分时间吴灿娥家已用电煮饭炒菜）。因此，该情形属于居民家庭油烟排放，不属于饮食业单位油烟排放。（二）居民油烟排放监测不属于我局法定职责。1、环境保护相关法律没有授权。根据《中华人民共和国环境保护法》第六条第三款之规定，企业事业单位和其他生产经营者应当防止、减少环境污染和生态破坏，对所造成的损害依法承担责任。《中华人民共和国大气污染防治法》第七条第一款之规定，企业事业单位和其他生产经营者应当采取有效措施，防止、减少大气污染，对所造成的损害依法承担责任。无论是环境保护基本法还是大气污染防治方面的专门法都明确规定：环境保护监督管理的对象是企业事业单位和其他生产经营者，而排放油烟的吴灿娥不属于企业事业单位和其他生产经营者。2、环境保护相关法规没有授权。《排污费征收管理条例》（中华人民共和国国务院令第369号）第二条之规定，直接向环境排放污染物的单位和个体工商户（以下简称排污者），应当依照本条例的规定缴纳排污费。也就是说居民家庭不属于排污者，不是应缴纳排污费的对象。《湖南省环境保护条例》第三十三条规定：“本条例对单位的环境保护管理规定，适用于城乡从事对环境有影响的生产、经营活动的个体经营者。”行政法规和湖南省地方性法规也明确规定，环境保护管理规定只适用于排污单位和个体经营者，不适用于居民家庭。3、新晃县人民政府关于我局的机构职责中没有规定。根据《新晃侗族自治县环境保护局职责内设机构和人员编制规定》第二条（十）项之规定，组织实施环境质量监测和污染源监督性监测。吴灿娥的排放油烟监测明显不属于环境质量监测。并且根据《国家重点监控企业污染源监督性监测及信息公开办法（试行）》（环发[2013]81号）第二条规定：“本办法适用于环境保护主管部门对国家重点监控企业和纳入各地年度减排计划且向水体集中直接排放污水的规模化畜禽养殖场（小区）的污染源监督性监测及信息公开工作。本办法所称的污染源监督性监测是指环境保护主管部门为监督排污单位的污染物排放状况和自行监测工作开展情况组织开展的环境监测活动”。因此，污染源监督性监测对象是企业和相关规模化畜禽养殖场（小区），不包括居民家庭。4、饮食业的油烟才属于环境保护相关法律的调整范围。根据《中华人民共和国大气污染防治法》第五十六条（四）项规定，城市饮食业的经营者未采取有效污染防治措施，致使排放的油烟对附近居民的居住环境造成污染的，由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门或者其他依法行使监督管理权的部门责令停止违法行为，限期改正，可以处五万元以下罚款。5、国家及湖南省未出台居民家庭油烟排放采样方法、分析方法和评价标准。根据《饮食业油烟排放标准（试行）》（GB18483-2001）1.2.3规定，本标准不适用居民家庭油烟排放，且目前湖南省及怀化市无居民家庭油烟排放地方标准。因此，假设居民油烟排放监测属于我局法定职责，也因无国家及地方相关监测标准依据而无法对居民家庭油烟排放开展监测。事实上，我局从未对居民油烟排放开展过监测。6、我局不具备居民油烟排放损害鉴定资质。关于环境损害鉴定评估单位，根据《关于印发<环境损害鉴定评估推荐机构名录（第一批）>的通知》（环办[2014]3号）、《关于印发<环境损害鉴定评估推荐机构名录（第二批）>的通知》（环办[2016]10号），目前我省具备环境损害鉴定评估资质的机构只有湖南省环科院，我局及所属环境监测站不具备环境损害鉴定评估鉴定资质。综上，原告起诉我局不履行法定职责的理由不能成立，我局依法不能对原告申请的吴灿娥家厨房油烟排放进行监测和鉴定；我局不具有原告申请的对吴灿娥家厨房油烟排放进行监测和鉴定的法定职责；我局是否履行法定职责与原告经济损失不具有直接相关性，更无证据证明存在因果关系。请求法院依法驳回原告的诉讼请求，并由原告承担本案诉讼费。
被告新晃县公环境保护局在法定期限内向本院提交的证据如下：
新晃侗族自治县人民政府办公室关于印发新晃侗族自治县环境保护局主要职责内设机构和人员编制规定的通知（晃政办发[2015]35号）原件1份，拟证明居民油烟排放是否汅染周边环境，不属于新晃县环境保护局的法定职责；
新晃侗族自治县环境保护局责任清单1份，拟证明原告的私房油烟排放鉴定不属于被告的职权范围。
原告对被告所举的证据质证意见如下：被告提交的证据1，其内容的第二部分的第六点规定了被告要负责全县的环境保护职责，并没有排除农村，第十点规定了新晃县环境保护局负责全县环境监测和信息发布，且被告有监测中心，因此有资质对原告申请进行鉴定。证据2，没有政府的印章，是被告自己打印出来的。
本院对原、被告的证据综合认证如下：对原告提交的证据1，被告证明已通过网络查询收到原告杨仕炳邮寄信函，被告作为国家行使环境保护职能部门，对原告所寄的挂号信函，理应及时查看，并应依职能针对相对人作出相应的行政行为，被告称信函未打开，信函的内容不详理由不成立,本院不予采信;原告杨仕炳通过邮寄方式向被告递交了鉴定申请书，本院予以采信。证据2,与本案事实相符,本院予以采信;证据3，与本案没有关联。
对被告提交的证据1，是真实性的，本院予以采信，证据2，被告的责任清单虽没有单位盖印章，但内容与证据1相符，本院予以采信。
经审理查明，原告杨仕炳认为邻居吴灿娥家厨房的油烟影响其生活，通过挂号信的方式向被告新晃县环境保护局邮寄了司法鉴定申请书，申请被告新晃县环境保护局对被申请人吴灿娥家厨房释放的烟雾进行评估鉴定，以确定所释放的烟雾是否存在空气污染、是否危害人的身体健康。根据挂号信回执显示，被告新晃县环境保护局于2016年4月4日收到原告杨仕炳的鉴定申请，但一直未作出回应。原告杨仕炳诉称于2012年起原告三番五次的请求被告新晃县环境保护局对吴灿娥家烟囱、油烟、烟雾进行检测鉴定,被告新晃县环境保护局未履行法定职责对吴灿娥家厨房油烟进行鉴定,导致原告杨仕炳起诉吴灿娥相邻纠纷一案,在一、二审均败诉，造成了原告去北京上访三次花了人民币三万元。故原告杨仕炳不服向本院提起行政诉讼，要求被告新晃县环境保护局履行法定职责并赔偿其损失3万元。
本院认为，原告杨仕炳申请对吴灿娥家厨房的烟雾是否存在空气污染、是否危害人的身体健康进行鉴定,属于环境损害鉴定。参照《环境监测管理办法》第四、五条，《湖南省环境保护条例》第七条和新晃侗族自治县人民政府印发的新晃侗族自治县环境保护局主要职责内设机构和人员编制规定,被告新晃侗族自治县环境保护局不具有环境损害鉴定的法定职能,原告杨仕炳提出要被告新晃侗族自治县环境保护局对吴灿娥家厨房的烟雾是否存在空气污染、是否危害人的身体健康进行鉴定的诉讼请求理由不成立,本院不予支持;原告杨仕炳提出自2012年起多次向被告新晃侗族自治县环境保护局要对吴灿娥家烟囱排放油烟、烟雾进行检测的诉讼请求，没有证据证明,本院不予支持;原告杨仕炳诉称因被告新晃县环境保护局没有履行法定职责,迫使其去北京上访三次花了人民币三万元向本院提出判令被告新晃侗族自治县环境保护局予以赔偿的诉讼请求,原告杨仕炳没有提供与本案相关联的证据予以证明,本院也不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》六十九条之规定，判决如下：
驳回原告杨仕炳的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告杨仕炳负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。
审　判　长　　蒲超良
人民陪审员　　陈锡智
人民陪审员　　龙英斌
二〇一六年十月三十一日
书　记　员　　龙　微
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。