金松根与广州市越秀区环境保护局其他二审行政判决书
广东省广州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）穗中法行终字第208号
上诉人（原审原告）：金松根（广州市越秀区得高美食店经营者），住广州市细岗东区。
被上诉人（原审被告）：广州市越秀区环境保护局，住所地广州市越秀区。
法定代表人：杨喜中，职务：局长。
委托代理人：李向红，该局工作人员。
委托代理人：唐健锋，广东正平天成律师事务所律师、
上诉人金松根与被上诉人广州市越秀区环境保护局环保行政处罚一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法行初字第710号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告金松根是广州市越秀区得高美食店经营者，经营地址位于广州市越秀区，经营范围为：制售：蒸饭，（不含凉菜、烧卤熟肉食品）。2011年10月26日，被告向原告发出《越秀区建设项目选址及申报环评意见表》，载明：“申请人：广州市越秀区得高美食店，经营者：金松根，地址：越秀区（面积：52平方米），经营项目：蒸饭（不得设煎、炸、炒、焗及烧烤等产生油烟的制作），1、根据国家环境保护法律法规的有关规定，经勘查，同意申请人申报位于该址的建设项目环境影响评价文件。2、请于2011年12月26日前，提交需报批的建设项目环境影响评价文件及有关资料。逾期未提交的，视为放弃该建设项目选址。本意见表自动失效。3、建设单位应当在建设项目开工前报批建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表。4、本意见不代表已办理了环保审批手续。……”
2013年12月12日，被告对原告经营场所进行执法检查，现场检查时该店正在营业，厨房内设有1台炒炉、1台蒸柜、1台平头煤气炉，厨房产生的废气无组织排放，油烟净化处理设施无，无安装油烟在线监控，厨房产生的污水未经治理排入市政管网。该店无法提供《广州市排放污染物申报登记注册证》、《排放污染物许可证》、《建设项目环境影响评价批复》、《建设项目环境保护设施验收批复》等文件。执法人员对现场设置的炒炉、平头煤气炉、蒸柜当场拍照取证并于次日经原告签字确认。同年12月13日，原告到被告处接受询问，在调查询问笔录中确认其未办理环境影响评价报批手续。
2014年1月22日被告向原告发出越环听告（2014）xx号《行政处罚听证告知书》，告知其拟作出的行政处罚及依据，并告知原告如果要求听证，可在收到本通知之日起3日内书面提出申请，逾期未提出听证申请，视为放弃听证要求。如果不提出听证申请，可以在收到本通知之日起7日内以书面形式提出陈述和申辩，逾期不提出陈述或者申辩，视为放弃陈述申辩权利。原告于2014年1月27日签收告知书后未提出听证申请，于同年2月6日递交了《关于对越秀区得高美食店（行政处罚听证告知书）的申辩》。2014年4月18日，原告向被告提交《保证书》，保证：“1、按原环评选址意见书的批复进行改造，2、重新申报环评有关手续，3、尽早安装三排设备，早日领取排污证书，4、立即停止煎、炒炉，改为蒸、炖、煮。……”并请求免、减行政处罚。2014年6月16日，被告作出越环罚（2014）xx号《行政处罚决定书》，内容为：“经调查，当事人（金松根）所经营的广州市越秀区得高美食店未经环境保护行政主管部门审批，擅自设置1台炒炉、1台蒸柜、1台平头煤气炉，需配套建设的环境保护设施未经验收，即投入使用。……以上行为违反了《建设项目环境保护管理条例》第二十三条的规定。……依据《建设项目环境保护管理条例》第二十八条的规定，对当事人作出如下行政处罚：1、责令停止厨房内设置的1台炒炉、1台蒸柜、1台平头煤气炉的使用；2、罚款人民币肆万元整。”同日被告将该处罚决定书送达原告经营场所，由其工作人员签收。原告不服该处罚决定，向广州市越秀区人民政府提起行政复议，该府于2014年10月13日作出越秀府行复（2014）第26号《行政复议决定书》，维持了被告作出的处罚决定。原告仍不服，诉至本院。
原审法院认为：《建设项目环境保护管理条例》第九条规定：“建设单位应当在建设项目可行性研究阶段报批建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表……按照国家有关规定，不需要进行可行性研究的建设项目，建设单位应当在建设项目开工前报批建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表；其中，需要办理营业执照的，建设单位应当在办理营业执照前报批建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表。”第二十三条规定：“建设项目需要配套建设的环境保护设施经验收合格，该建设项目方可正式投入生产或者使用。”第二十八条规定：“违反本条例规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处10万元以下的罚款。”本案中原告在需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收的情形下，在其经营场所设置1台炒炉、1台蒸柜、1台平头煤气炉，违反了上述规定，被告查明相关事实后根据上述规定对其作出行政处罚认定事实清楚，证据充分，程序合法，原告要求撤销的理由不成立，本院不予采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告金松根（广州市越秀区得高美食店经营者）的诉讼请求。
上诉人金松根不服原审判决，向本院提起上诉称：《广州市餐饮场所污染防治管理办法》（广州市人民政府令第95号）中第九条规定新建、改建、扩建下列餐饮和场所的，无需办理环境影响评价文件审批手续：不设厨房和中央空调的兑制冷热饮品、凉茶、零售烧卤熟肉食品、食品复热的餐饮场所；不设炒炉和无煎、炒、炸、烧烤等产生油烟和废气制作工序的甜品、炖品、西式糕点、中式包点等餐饮场所。并且越秀区环境保护局办理环评手续的须知中也有注明不需要办理环评手续的场所。上诉人在经营场所设置炒炉、蒸柜、平头炉并不等于会使用该设施，而且也不违法，被上诉人并无证据证明上诉人实际使用该设施，也无证据证明上诉人使用设施产生油烟以及油烟排放标准等。故上诉人上诉请求：一、撤销（2014）穗越法行初字第710号行政判决；二、撤销被上诉人作出的越环罚（2014）xx号《行政处罚决定书》；三、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人广州市越秀区环境保护局答辩认为一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
经审理查明，原审法院认定事实清楚，且有相应的证据予以支持，本院予以确认。
本院认为：《建设项目环境保护管理条例》第二十三条规定：“建设项目需要配套建设的环境保护设施经验收合格，该建设项目方可正式投入生产或者使用。”第二十八条规定：“违反本条例规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处10万元以下的罚款。”本案中上诉人未经环保部门审批擅自设置一台炒炉、一台蒸柜、一台平头煤气炉，在需要配套建设的环境保护设施未经验收的情形下投入使用，违反了上述规定，被上诉人依据上述事实及规定作出被诉处罚决定，认定事实清楚，证据充分，程序合法，原审判决驳回上诉人金松根的诉讼请求处理正确，本院予以维持。根据2013年12月12日被上诉人对上诉人经营场所进行执法检查制作的检查笔录记载，现场检查时该店正在营业，厨房内设有1台炒炉、1台蒸柜、1台平头煤气炉，厨房产生的废气无组织排放，油烟净化处理设施无，无安装油烟在线监控，厨房产生的污水未经治理排入市政管网，上诉人亦签字予以确认，上诉人认为其并未投入使用的主张，但未能提供相应的证据证明，故本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。上诉人的上诉请求理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用50元，由上诉人金松根负担。
本判决为终审判决。
审　判　长　汪　毅
代理审判员　唐　勇
代理审判员　余秋白
二〇一五年八月十八日
书　记　员　周芷诺
赵珈