张馨月、陈抒情与周群、刘志红合同纠纷二审民事判决书 安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）合民一终字第00022号 上诉人（原审原告、反诉被告）：张馨月。 上诉人（原审原告、反诉被告）：陈抒情。 以上两位上诉人的共同委托代理人：王永、余红艳，北京大成（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：周群。 上诉人（原审被告、反诉原告）：刘志红。 以上两位上诉人的共同委托代理人：李成，安徽华洋邦乘律师事务所律师。 上诉人张馨月、陈抒情与上诉人周群、刘志红因合同纠纷一案，均不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院于2014年9月23日作出的（2014）合高新民一初字第00808号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年2月4日公开开庭进行了审理。上诉人张馨月、陈抒情的共同委托代理人余红艳以及上诉人周群、刘志红的共同委托代理人李成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：2014年1月25日，周群、刘志红（甲方）与张馨月、陈抒情（乙方）签订《店铺转让协议书》，约定1、拓基物业同意甲方将位于高新区天波路拓基城市广场3#楼101-105号门面房（经营上岛咖啡概念餐厅）转让给乙方使用，建筑面积1321.84平方米，并保证乙方同等享有甲方在原有房屋租赁合同中所享有的权利与义务，乙方同意代替甲方向拓基物业履行原有门面租赁合同中所规定的条款；2、转让后门面现有的装修、装饰及各部门的固定资产、物料、物品等全部归乙方所有，租赁期满后房屋装修等不动产归拓基物业所有，营业设备等动产归乙方；3、乙方于本合同签订之日向甲方支付首付款1200000元，甲方在合同签订之日向乙方腾让门面，余款630000元在所有手续变更办理之后一次性付清，上述款项已包括装修、装饰、设备及其他相关费用，甲方不得再向乙方收取任何其他费用；4、合同签订之日起，该店铺之前的所有债权、债务（包括员工工资、房租、水电、物业、营业产生的所有费用）均由甲方负责，接手后的一切经营行为及产生的债权、债务由乙方负责；5、因甲方任何原因导致变更终止，甲方将归还首付款，并承担首付款30%的违约金，如乙方资金不到位，乙方将承担首付款30%的违约金；6、相关手续的变更、过户费用由甲方承担。同日，张馨月、陈抒情向周群、刘志红支付了转让款1200000元。 2014年2月16日，周群、刘志红（甲方）与张馨月、陈抒情（乙方）又签订《补充协议》，约定1、甲方保证上岛咖啡概念餐厅在乙方接手前无抵押、无担保、无借款；2、房屋租赁保证金100000元，包含在转让费内；3、甲方负责将星岛餐饮文化有限公司合法营业所需的全部证照变更到乙方名下，甲方将上岛咖啡的品牌使用权转让给乙方，变更所有证照和租房合同需在一周内办理完成，付清尾款；4、如有违约，甲、乙双方任何一方有权解除合同，违约方承担法律和赔偿责任。 上述《店铺转让协议书》签订前，周群、刘志红已将店铺实际交付张馨月、陈抒情，但双方未办理书面交接手续。张馨月、陈抒情经营上岛咖啡概念餐厅的期间为2014年1月24日至2014年2月26日共计34天。期间，张馨月、陈抒情向员工发放了2014年1月24日至1月31日期间的工资，2014年2月26日之后，张馨月、陈抒情以相关证照手续未能办理等为由不再经营上岛咖啡概念餐厅，周群、刘志红接管继续经营，并代张馨月、陈抒情支付了2014年1月24日至2014年2月26日期间的物业管理费3146元（2775.90元／月÷30天×34天，发票号码00348478，开票日期2014年4月4日）、房屋租赁费67414元（1321.84平方米×45元／平方米／月÷30天×34天，发票号码00123507，开票日期2014年7月8日）、照明电费477元（895元÷30天×16天，发票号码40424707、40424709、40424711）、固定电话费133元（234元÷60天×34天，发票号码16883158，开票日期2014年3月7日）、员工工资57162元（2014年2月），并于2014年3月5日、3月14日分别向张馨月、陈抒情退还转让款200000元。 原审法院另查明：2009年12月23日，周群、刘志红（乙方）与合肥拓基房地产开发有限责任公司（甲方）签订了《租赁合同》，约定甲方将高新区天波路拓基城市广场3#楼101-105号、建筑面积1321.84平方米的商铺出租给乙方经营上岛咖啡，租赁期限10年，自2010年7月1日起至2020年6月30日止，其中2012年7月1日至2014年6月30日期间的租金标准为45元／平方米／月。 张馨月、陈抒情诉至原审法院，请求判令：1、周群、刘志红返还转让款800000元，支付资金占用利息7342.20元（自2014年1月26日起，按中国人民银行同期贷款利率5.6%暂计至2014年3月25日，后计至清偿之日止）；2、周群、刘志红支付违约金360000元；3、周群、刘志红共同赔偿咖啡店接管期间的费用开支48018元（包括麻将机费14000元、椅子和茶几费11550元、无线呼叫及监控费6000元、房屋租金及押金8000元、员工工资17036元）。周群、刘志红提起反诉，请求判令：1、张馨月、陈抒情继续履行双方签订的《店铺转让协议书》，支付剩余转让费1030000元，并办理安徽星岛餐饮文化有限公司工商登记股东变更和店铺所在房屋的交接手续；2、张馨月、陈抒情支付违约金360000元；3、张馨月、陈抒情赔偿各项费用支出283763.03元（包括房屋租金134316.40元、水费3194.93元、电费20825.20元、照明电费1768.24元、物业管理费3492.26元、电话费1295元、员工工资57162元、女生宿舍房租4750元、花卉租赁费1215元、物料费18832元、税款36920.15元）。 原审法院认为：周群、刘志红与张馨月、陈抒情签订的合同，双方当事人意思表示真实，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为有效，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。 关于违约责任。双方均主张对方违约，从而致使协议未能履行，但对此均未提供充分证据加以证明，缺乏事实依据，因此不能认定涉案合同未全面履行之原因应归责于某一方，亦无法区分各方的过错程度，故对双方就违约金的主张均不予支持。 关于合同解除。双方虽未就《店铺转让协议书》的解除达成书面意见，但周群、刘志红在张馨月、陈抒情退出上岛咖啡概念餐厅经营后接管了店铺，并向张馨月、陈抒情退还了转让款400000元，从接管及退款的行为上应认定周群、刘志红事实上已同意解除《店铺转让协议》及《补充协议》。合同解除后，周群、刘志红应向张馨月、陈抒情返还转让款，因双方对余款800000元的付款期限约定不明，故张馨月、陈抒情依法可随时向周群、刘志红主张权利。张馨月、陈抒情未举证证明其何时向周群、刘志红主张过上述款项，酌定从其起诉之日起按照人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息。 关于损失赔偿。张馨月、陈抒情主张的麻将机14000元、椅子和茶几11550元、无线呼叫及监控6000元、房屋租金及押金8000元、员工工资17036元等费用开支，均属于经营期间合理、必要的投入支出，其主张周群、刘志红予以返还，缺乏事实及法律依据，不予支持。张馨月、陈抒情在经营期间（2014年1月24日至2014年2月26日）产生的合理、必要支出应由其自行承担，周群、刘志红主张的各项费用损失中的合理部分确认如下：物业管理费3146元（2775.90元／月÷30天×34天，发票号码00348478，开票日期2014年4月4日）、房屋租赁费67414元（1321.84平方米×45元／平方米／月÷30天×34天，发票号码00123507，开票日期2014年7月8日）、照明电费477元（895元÷30天×16天，发票号码40424707、40424709、40424711）、固定电话费133元（234元÷60天×34天，发票号码16883158，开票日期2014年3月7日）、员工工资57162元（2014年2月）。周群、刘志红主张的花卉款、女生宿舍房租与本案缺乏关联性，主张的水费、电费、税费未提供充分证据证明水费、电费、税费发生的具体区间、周期、金额，主张的物料费缺乏事实依据，均不予支持。因此，周群、刘志红的各项费用损失合计应为128332元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十三条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、周群、刘志红于判决生效之日起十日内向张馨月、陈抒情返还转让款800000元并支付逾期利息（以800000元为基数，自2014年3月27日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至判决确定的履行期限届满之日止）；二、张馨月、陈抒情于判决生效之日起十日内向周群、刘志红赔偿损失128332元；三、驳回张馨月、陈抒情其它本诉请求；四、驳回周群、刘志红其它反诉请求。本诉案件受理费15738元减半收取为7869元、保全费5000元，合计12869元由张馨月、陈抒情负担4347元，周群、刘志红负担8522元；反诉案件受理费19864元减半收取为9932元，由周群、刘志红负担9171元，张馨月、陈抒情负担761元。 张馨月、陈抒情不服上述判决，向本院提起上诉称：一、案涉上岛咖啡店由周群、刘志红2010年开办，主营业务是简餐、茶座、咖啡厅。餐饮行业事关公众的食品安全，根据《环境保护法》、《食品安全法》、《餐饮服务许可管理办法》等规定，国家实行严格的管控措施，必须依法办理餐饮许可、卫生许可、环境影响评价之后方可合法经营。而张馨月、陈抒情与周群、刘志红签订合同时，案涉咖啡店未依法办理环境影响评价报批、餐饮许可证等法定手续，一直处于非法营业状态，并不具备对外转让的合法基础，合同约定的在一周之内办理完成所有证照变更手续也是不可能实现的。故周群、刘志红存在严重的违约行为，过错明显，原审判决认定的128332元损失理应由周群、刘志红承担。二、周群、刘志红未按约于2014年2月23日前将合法营业所需的全部证照、上岛咖啡品牌使用权以及租房合同变更给上诉人，严重违反合同约定，应按约向张馨月、陈抒情支付违约金36万元。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原审判决第二项、第三项，改判张馨月、陈抒情不向周群、刘志红赔偿损失128332元，周群、刘志红向张馨月、陈抒情支付违约金36万元。 周群、刘志红亦不服上述判决，向本院提起上诉并针对张馨月、陈抒情的上诉一并答辩，称：一、双方并未就合同解除达成一致意见，周群、刘志红接管商铺以及周群退款均不能视为协议已经解除，接管商铺是出于保护双方的共同利益，为了防止损失的进一步扩大；周群的退款只是其个人行为，不代表刘志红，协议解除必须经过各方的一致同意。二、周群、刘志红不存在违约行为，合同不具备解除条件。双方签订合同时，周群、刘志红已经告知张馨月、陈抒情咖啡店尚未取得环保验收登记，并未就此隐瞒，且亦不影响经营。目前，环评手续已经通过了审核验收；因卫生许可证尚未到期，无需另行办理餐饮许可证，且目前也已办理成功；店铺的使用并非转租，是由张馨月、陈抒情与出租方重新签订租赁合同，经周群、刘志红沟通，出租方已经同意并由周群、刘志红拟好重新签订的合同，但张馨月、陈抒情一直拒不配合；上岛咖啡的品牌经营许可经周群、刘志红沟通，上岛咖啡商标持有人同意张馨月、陈抒情在2014年6月30日到期前继续使用，到期后由张馨月、陈抒情重新签订，但张馨月、陈抒情也一直拒不配合。故张馨月、陈抒情在接收商铺后，由于其自身原因拒不按照协议约定配合周群、刘志红办理证照变更、上岛咖啡商标的许可转让以及房屋租赁等手续，并拒绝支付剩余的转让费用，张馨月、陈抒情存在严重的违约行为，应当向周群、刘志红承担合同约定的违约金36万元。三、张馨月、陈抒情自2014年1月24日接收商铺自2014年2月28日擅自离开，共经营了36天，经营期间拖欠了大量的水电费、电话费、物业管理费、税费，甚至连房租以及员工工资都未支付，上述费用属于经营期间合理的、必要的支出，应当由张馨月、陈抒情自行承担。周群、刘志红原审中提交了相应的票据予以证实，原审判决未予全部支持有误。且因协议未解除，应当继续履行，周群、刘志红暂时接管商铺经营期间所支出的费用也均应由张馨月、陈抒情承担。四、周群、刘志红不存在违约行为，无需向张馨月、陈抒情退还转让款80万元及逾期利息，但即便按原审判决认定协议已经解除，周群、刘志红应当返还转让费80万元，但张馨月、刘志红应当赔偿损失128332元，计算逾期利息的基数也应为671668元（800000-128332）。综上，原审判决认定事实不清，有违公平、诚实信用原则，请求撤销原审判决第一项、第二项、第四项，改判张馨月、陈抒情继续履行与周群、刘志红签订的《店铺转让协议书》、支付剩余的转让费103万元、协助办理安徽星岛餐饮文化有限公司的股东变更工商登记和店铺所在房屋的交接手续、支付违约金36万元、赔偿各项损失费用283763.03元（暂计至2014年3月已经产生的费用）。 张馨月、陈抒情针对周群、刘志红的上诉，答辩意见基本同其上诉意见。 二审期间，张馨月、陈抒情未提交新证据。周群、刘志红提交一份物业公司的证明以及环保验收登记卡，证明张馨月、陈抒情经营期间（至2014年2月28日）产生的水费704.10元、电费14538.80元以及环境保护验收登记已经通过，符合经营条件。张馨月、陈抒情对物业公司的证明持有异议，不能证明实际发生的水电费；环保验收登记卡显示的使用面积与双方合同约定的不一致，也恰恰证明周群、刘志红未按合同约定履行义务。 双方当事人其他所举证据均同一审，相对方质证意见也同一审。 本院对原审法院查明的事实予以确认。二审另查明：周群、刘志红于2010年6月投资成立安徽星岛餐饮文化有限公司并经工商登记注册，周群任法定代表人。2010年6月3日，安徽星岛餐饮文化有限公司取得卫生许可证，许可项目为茶座、咖啡厅、简餐，有效期限至2012年6月2日。2010年7月6日，周群、刘志红出具《承诺书》并交由工商管理部门备案，承诺称“公司环保许可正在办理中，由此产生的责任由两位股东承担”。 周群、刘志红与合肥拓基房地产开发有限责任公司于2009年12月23日签订的《租赁合同》中约定，未经合肥拓基房地产开发有限责任公司书面同意，周群、刘志红不得将租赁房屋转租、转借、分租等行为。 2010年7月，周群、刘志红（乙方）与上海上岛咖啡食品有限公司（甲方）签订《商标使用许可合同（加盟合约书）》，约定甲方将其拥有的已注册的上岛咖啡商标使用权许可乙方使用于安徽省合肥市高新区天波路拓基城市广场3#楼101至105商铺的咖啡馆餐厅服务上，甲方授权乙方使用的“上岛咖啡”文字或图形的招牌以及商标或标识，乙方不得将使用权转让或授权第三人；合同履行期间，乙方未经甲方书面同意，不得擅自改换经营者、法定代表人，不得转让特许经营权；合约期限自2010年7月1日至2014年6月30日。 周群、刘志红与张馨月、陈抒情签订2014年1月23日签订《股东会决议》，约定周群、刘志红分别将其在安徽星岛餐饮文化有限公司的50%股权转让给张馨月、陈抒情，并于同日向工商部门申请办理变更登记，变更法定代表人为张馨月，股东为陈抒情，但未经工商部门核准。张馨月、陈抒情经营期间，卫生许可证变更法人代表为“张馨月”，许可项目为“茶座、咖啡馆”，有效期限自2012年6月7日至2012年6月6日。 2014年6月16日，安徽星岛餐饮文化有限公司取得餐饮服务许可证。2014年12月1日，安徽星岛餐饮文化有限公司通过环境保护验收核准登记。 张馨月、陈抒情经营期间，未自行交纳水电费、税费、物业费、房租、电话费。周群、刘志红一审期间提交的部分物业费发票显示的时间段以及部分税务发票显示的税款所属时期包括张馨月、陈抒情的经营期间。 本院认为：张馨月、陈抒情与周群、刘志红签订的《店铺转让协议书》以及《补充协议》均系双方当事人真实意思表示，原审法院认定合法有效，本院予以确认。关于张馨月、陈抒情以及周群、刘志红哪一方存在违约行为的认定，因《补充协议》明确约定，周群、刘志红负责将安徽星岛餐饮文化有限公司合法营业所需的全部证照变更到张馨月、陈抒情名下、将上岛咖啡的品牌使用权转让给张馨月、陈抒情，变更所有证照和租房合同需在一周内完成，付清尾款；如有违约，任何一方有权解除合同。通过本案现有证据能够证实，周群、刘志红在安徽星岛餐饮文化有限公司设立时并未取得餐饮经营所需的环保手续，直至2014年12月1日才取得；合肥拓基房地产开发有限责任公司亦未书面同意周群、刘志红将房屋转租给张馨月、陈抒情使用或是已由合肥拓基房地产开发有限责任公司与张馨月、陈抒情重新签订租赁合同；周群、刘志红使用上岛咖啡品牌的特许经营权在其与张馨月、陈抒情签订协议时尚未到期，周群、刘志红称经其协调上海上岛咖啡食品有限公司已经同意由张馨月、陈抒情继续使用，到期后由张馨月、陈抒情重新与上海上岛咖啡食品有限公司签订合同，仅系周群、刘志红的单方陈述，并无证据证实。周群、刘志红称租房合同以及品牌使用权的转让等手续未能及时办理完毕的原因是由于张馨月、陈抒情不予配合所致，亦未提交证据证实张馨月、陈抒情在接到周群、刘志红督促后拒绝履行协助义务。故张馨月、陈抒情基于以上事由向周群、刘志红发出解除合同通知，符合合同约定的解除条件，张馨月、陈抒情不存在违约行为。根据周群、刘志红一审提交的录音资料，可以认定周群、刘志红已于2014年2月26日知道张馨月、陈抒情解除合同的意思表示，且从之后接管店铺以及周群退还部分转让款的行为也可以印证周群、刘志红事实上已经同意解除合同，故双方合同应于2014年2月26日解除。周群、刘志红上诉认为张馨月、陈抒情存在违约行为、双方合同没有解除，要求张馨月、陈抒情继续履行合同，并支付剩余转让费103万元、承担违约金的理由，无充分的事实依据和法律依据，本院不予采信。 周群、刘志红因违约导致张馨月、陈抒情解除合同，张馨月、陈抒情有权要求周群、刘志红承担违约责任。张馨月、陈抒情主张周群、刘志红应按合同约定支付违约金36万元，周群、刘志红提出异议且认为违约金标准约定过高。通过本案现有证据，周群、刘志红的违约行为给张馨月、陈抒情造成的损失主要体现在张馨月、陈抒情的资金占用方面，张馨月、陈抒情亦未提交证据证明其他损失存在的客观性与合理性，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，考虑到双方当事人的过错程度、合同的履行情况以及预期利益等综合因素，本院根据公平原则和诚实信用原则，对于周群、刘志红应向张馨月、陈抒情支付的违约金按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算予以调减，其中自2014年1月25日起至2014年3月5日以120万元为基数计算，自2014年3月6日至2014年3月14日以100万元为基数计算，自2014年3月15日至款清之日以80万元为基数计算。张馨月、陈抒情的该点上诉请求部分成立，本院予以支持。 张馨月、陈抒情实际经营期间（2014年1月24日至2014年2月26日）获取经营收入，产生的房屋租赁费、物业费、水电费、电话费属于必要、合理的支出，理应由张馨月、陈抒情自行承担，张馨月、陈抒情亦应承担实际经营期间的员工工资以及税费。张馨月、陈抒情上诉认为原审法院认定的128332元属于因周群、刘志红违约造成的损失，应由周群、刘志红承担的理由不能成立，本院不予采信。关于周群、刘志红主张其已垫付的张馨月、陈抒情经营期间产生的税费658.85元、水费704.10元、电费14538.80元，周群、刘志红提交了物业公司代收水电费凭证、物业公司说明以及税务发票予以印证，符合其举证能力范围，张馨月、陈抒情虽不予认可，但亦未能提交反证证明以上费用不具有合理性，且明显与其实际经营情况不相吻合，故本院对于周群、刘志红主张的该三项费用合计15901.75元予以确认，加上原审法院已经确认的各项费用128332元，故张馨月、陈抒情应向周群、刘志红返还垫付费用共计144233.75元。周群、刘志红还主张的其他费用，因提交的证据不能证明与张馨月、陈抒情经营有关，原审法院不予支持并无不当。周群、刘志红的该点上诉请求部分成立，本院予以支持。 综上，原审判决认定事实及判决结果部分不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2014）合高新民一初字第00808号民事判决； 二、周群、刘志红于本判决生效之日起十日内向张馨月、陈抒情返还转让款800000元，并承担违约金（按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍，自2014年1月25日至2014年3月5日以120万元为基数计算，自2014年3月6日至2014年3月14日以100万元为基数计算，自2014年3月15日以80万元为基数计算至款清之日）； 三、张馨月、陈抒情于判决生效之日起十日内向周群、刘志红返还垫付费用144233.75元； 四、驳回张馨月、陈抒情的其他本诉请求； 五、驳回周群、刘志红的其他反诉请求。 若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担部分按一审判决执行，二审案件受理费25058元，由张馨月、陈抒情负担8625元，周群、刘志红负担16423元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 思 审判员 沈 静 审判员 王 莉 二〇一五年二月二十八日 书记员 丁宇琪 附本案适用的相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二） 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。