林国雄与莆田市荔城区人民政府、莆田市荔城区西天尾镇人民政府行政强制再审行政判决书
福建省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）闽行再终字第2号
原审上诉人（一审原告）林国雄，男，1960年8月17日出生，汉族。
委托代理人林国贵，男，1966年11月25日出生，汉族。
委托代理人黄维德，男，1952年12月6日出生，汉族。
原审被上诉人（一审被告）莆田市荔城区人民政府，住所地莆田市荔城区胜利北街216号。
法定代表人杨朝东，区长。
原审被上诉人（一审被告）莆田市荔城区西天尾镇人民政府，住所地莆田市荔城区西天尾镇同心路333号。
法定代表人张茜华，镇长。
原审被上诉人的共同委托代理人范进泉，福建诚毅律师事务所律师。
原审被上诉人的共同委托代理人唐德芳，福建诚毅律师事务所律师。
原审上诉人林国雄因诉莆田市荔城区人民政府、莆田市荔城区西天尾镇人民政府环保行政强制一案，莆田市荔城区人民法院于2012年9月1日作出（2012）荔行初字第9号行政判决，驳回林国雄要求确认莆田市荔城区人民政府（以下简称荔城区政府）和莆田市荔城区西天尾镇人民政府（以下简称西天尾镇政府）拆除其生猪养殖场的具体行政行为违法的诉讼请求。林国雄不服，提起上诉。莆田市中级人民法院于2012年11月9日作出（2012）莆行终字第97号行政判决，驳回上诉，维持原判。林国雄仍不服，向本院申请再审。本院于2014年6月19日作出（2014）闽行监字第4号行政裁定，对该案提起再审，并依法组成合议庭，于2014年8月29日公开开庭审理了本案。原审上诉人林国雄及其委托代理人黄维德、林国贵，原审被上诉人荔城区政府、西天尾镇政府的委托代理人唐德芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审莆田市荔城区人民法院认定，莆田市人民政府为进一步推进畜禽养殖污染整治，保护水环境，从2009年开始，对全市畜禽养殖进行整治，将荔城区西天尾镇纳入2011年中心城区的整治范围。荔城区政府2010年7月15日作出荔政综（2010）60号《莆田市荔城区人民政府关于畜禽养殖禁养区、禁建区划定及其污染防治管理的通告》，将作为福建省小城镇综合改革建设试点镇的荔城区西天尾镇，列入畜禽养殖禁养区范围，同时要求除木兰溪、延寿溪的禁养区畜禽养殖场于2010年9月15日前必须全部关闭、拆除，其它禁养区畜禽养殖场2011年9月前必须全部自行关闭、拆除，否则由区人民政府依法采取强制措施予以拆除。原告林国雄在未经有关职能部门行政审批许可的情况下，在自家房屋附近的地上建盖2座养殖猪场，被列入清理范围。被告荔城区政府于2010年9月开始，组织工作队及镇村干部，以标语、通知和宣传车等形式多次宣传畜禽养殖整治的相关政策、规定，要求养殖户在规定时间内自行拆除畜禽养殖场（舍），清理整治工作开展顺利。但原告林国雄拒不接受整治工作事项，既不协商拆除养猪场补偿事宜，又不自行拆除。因此，被告于2011年5月20日对原告两处养猪场进行现场丈量并绘制丈量登记表，确认建筑面积为265.99平方米，该登记表原告拒签，由丈量人及村干部签字。2011年10月20日，荔城区政府作出《限期拆除通知书》，通知原告林国雄于2011年10月29日前自行拆除，否则荔城区政府将于2011年11月1日起对其265.99平方米的畜禽养殖场进行依法拆除。该《限期拆除通知书》于2011年10月24日送达原告，但原告拒绝签字接收，由送达人及见证人签字。2011年12月12日，被告荔城区政府作出《依法拆除通知书》，再次通知原告林国雄须在2011年12月31日前自行拆除，否则荔城区政府将于2012年1月1日起对其畜禽养殖场进行依法拆除，在此期限前原告必须将养殖场内的畜禽和物品全部清理，否则后果自负。该《依法拆除通知书》于2011年12月15日送达原告，但原告拒绝签字接收，由送达人及见证人签字。上述《限期拆除通知书》及《依法拆除通知书》均引用“莆政办（2010）105号、莆政办（2011）93号、荔政办（2010）91号和荔政综（2010）60号文件”作依据。鉴于原告林国雄逾期拒绝自行拆除其生猪养殖场，被告荔城区政府于2012年3月5日组织有关部门人员对该生猪养殖场实施强制拆除。并于2012年5月27日组织人员进行验收，但原告对拆除验收表拒绝签字。
原一审法院认为，本案原告林国雄在未经政府职能审批行政许可的情况下，在自家居所附近建设生猪养殖场，对地下水源产生污染影响，被列入莆田市人民政府和荔城区政府依法划定为禁养区并限期关闭或拆除范围。在原告拒绝自行拆除的情况下，被告荔城区政府根据有关法律、法规及莆田市人民政府对畜禽养殖污染整治工作的有关文件规定，向原告送达《限期拆除通知书》及《依法拆除通知书》，之后，组织实施强制拆除，事实清楚，所依据的规范性文件是合法有效的。但被告在实施强制执行过程中程序存在瑕疵。原告林国雄要求确认被告拆除其养猪场的具体行政行为违法，与文明和谐倡导的保护水生态环境及可持续发展相悖，缺乏事实证据和法律依据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，经审判委员会讨论决定，判决驳回原告林国雄要求确认被告荔城区政府和被告西天尾镇政府拆除其生猪养殖场的具体行政行为违法的诉讼请求。
原二审莆田市中级人民法院对一审法院认定的事实予以确认。原二审法院认为，根据《中华人民共和国水污染防治法》第四条，县级以上地方人民政府对本行政区域范围内的水环境质量负责，应当采取防治水污染的对策和措施。荔城区政府关于对畜禽禁养区、禁建区划定及其污染防治管理的通告，系根据该规定采取的措施，应认定得到法律法规的授权。本案被拆除的畜禽养殖场不但属于污染环境的整治对象，也属于未经审批违章搭盖的整治对象。荔城区政府作为被上诉人西天尾镇政府的上级政府，又是本级环保部门的领导机关，完全可以行使下级机关和职能机关的职能。行政强制法第五十条规定行政机关依法作出要求当事人履行排除防碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。因本案涉及的养殖场应当及时拆除，故被上诉人不存在超越职权或者强制执行没有法律依据。本案中被上诉人存在固定证据特别是对生猪存栏数的认定及适用法律仅告知规范性文件的情况，存在瑕疵。但原审法院据此已作出驳回原告诉讼请求的判决。据此，原二审法院认为林国雄上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，驳回了上诉人林国雄的上诉。
原审上诉人林国雄仍不服，向本院申请再审，请求是撤销原一、二审判决，改判确认荔城区政府和西天尾镇政府强制拆除其猪舍行为违法。主要理由是：1.原审认定申请人的养殖场规模在50只以上，属于整治对象，也属于未经审批违章搭盖的整治对象，完全没有事实依据；2.原审判决适用法律错误。（1）原审判决根据规范性文件认定申请人养殖规模，违反行政诉讼法关于适用法律的规定；（2）申请人所建建筑并不污染环境，不属于整治对象，《水污染防治法》没有拆除建筑的处罚内容；（3）原审判决认定上级机关完全可以行使下级机关和职能机关的职能，与行政诉讼法基本原理相悖；（4）原审判决适用代履行条款严重曲解法律，被申请人并不具有行政强制执行权，根本不存在代履行问题。
原审被上诉人荔城区政府和西天尾镇政府没有提交答辩状，但在庭审中答辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉请求。
原审被上诉人荔城区政府在法定期限内向原审法院提交了以下证据：1、西天尾镇北大村畜禽养殖场丈量表；2、限期拆除通知书；3、限期拆除通知书的送达单；4、依法拆除通知书；5、依法拆除通知书的送达单；6、西天尾镇北大村畜禽养殖场舍拆除验收表。荔城区政府还提供了莆政办（2010）105号《莆田市2010年畜禽养殖业污染整治工作方案》、莆政办（2011）93号《莆田市人民政府办公室关于印发莆田市2011年畜禽养殖污染整治工作方案的通知》、荔政综［201O］60号《关于畜禽养殖禁养区、禁建区划定及其污染防治管理的通告》以及荔政办（2010）91号《莆田市荔城区2010年畜禽养殖污染整治实施方案的通知》等规范性文件作为法律依据。
原审被上诉人西天尾镇政府在法定期限内未向原审法院提供证据和依据。
原审上诉人林国雄向原审法院提交了2011年10月20日限期拆除通知书、2011年12月12日依法拆除通知书、林益兰存折和林国雄身份证等复印件、照片等证据，以支持自己的主张。
上述证据经庭审举证、质证，可以作为本案的定案依据。根据上述证据，并结合庭审调查，本院认定以下事实：莆田市荔城区西天尾镇北大村村民林国雄在北大村自家房屋附近建盖养猪场。2010年7月15日荔城区政府作出荔政综（2010）60号《莆田市荔城区人民政府关于畜禽养殖禁养区、禁建区划定及其污染防治管理的通告》，将作为福建省小城镇综合改革建设试点镇的荔城区西天尾镇，列入畜禽养殖禁养区范围，同时要求除木兰溪、延寿溪的禁养区畜禽养殖场于2010年9月15日前必须全部关闭、拆除，其它禁养区畜禽养殖场2011年9月前必须全部自行关闭、拆除，否则由区人民政府依法采取强制措施予以拆除。原审被上诉人派员于2011年5月20日对该养猪场进行现场丈量并绘制丈量登记表。2011年10月20日，荔城区政府作出《限期拆除通知书》，通知原告林国雄于2011年10月29日前自行拆除养猪场。2011年12月12日，荔城区政府作出《依法拆除通知书》，通知林国雄须在2011年12月31日前自行拆除。原审被上诉人于2012年3月5日组织有关部门人员对该养猪场实施强制拆除，并于2012年5月27日组织人员进行验收。
本院认为，行政机关作出行政行为必须具有法定的职权依据，其在行政诉讼中，应当提供作出该行政行为合法的证据和依据。本案审查的焦点问题是，原审被上诉人强制拆除禁养区内原审上诉人养猪场的行为是否合法。根据相关法律、法规的规定，县级人民政府有权组织划定畜禽养殖场禁建区、禁养区，对违反规定的养殖场有权限期搬迁或者责令拆除关闭，但县级人民政府要实施强制拆除必须要有法律的明确授权。经查，《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国水污染防治法》、国家环境保护总局《畜禽养殖污染防治管理办法》、《福建省环境保护条例》、《福建省农业生态环境保护条例》以及《福建省﹤畜禽养殖污染防治管理办法﹥实施细则》等法律、法规和规章，均未规定区、镇人民政府具有实施强制拆除的职权。因此，原审被上诉人对原审上诉人的养猪场实施强制拆除的行为于法无据。因原审被上诉人的强制拆除行为系事实行为，不具有可撤销的内容，故应依法确认违法。
原一、二审判决认定事实不清，证据不足，其判决驳回上诉人的诉讼请求不当，依法应予纠正。原审上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。原审被上诉人的答辩理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销莆田市荔城区人民法院（2012）荔行初字第9号行政判决；
二、撤销莆田市中级人民法院（2012）莆行终字第97号行政判决；
三、确认荔城区政府、西天尾镇政府强制拆除林国雄养猪场的行为违法。
一、二审案件受理费各50元，由荔城区政府、西天尾镇政府共同负担。
本判决为终审判决。
审　判　长　　朱志闽
代理审判员　　史寅超
代理审判员　　赖峨州
二〇一四年九月三十日
书　记　员　　周　健
附：本案适用的法律条文
一、《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
第六十四条人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。
二、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第五十七条人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。
有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：
（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；
（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容；
（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。
第七十八条人民法院审理再审案件，认为原生效判决、裁定确有错误，在撤销原生效判决或者裁定的同时，可以对生效判决、裁定的内容作出相应裁判，也可以裁定撤销生效判决或者裁定，发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审判。