曲忠全与山东富海实业股份有限公司、山东富海实业股份有限公司铝业分公司二分公司环境污染责任纠纷二审民事判决书
山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终2300号
上诉人（原审原告）：曲忠全，农民。
委托诉讼代理人：李琦，山东前卫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东富海实业股份有限公司，住所地烟台市牟平区正阳路181号。
法定代表人：姜培国，董事长。
委托诉讼代理人：曲雯，山东鑫士铭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于滨晓，山东鑫士铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东富海实业股份有限公司铝业分公司二分公司，住所地烟台市牟平区大窑街道办事处。
负责人：马玉岩，经理。
上诉人曲忠全因与被上诉人山东富海实业股份有限公司（以下简称富海公司）及山东富海实业股份有限公司铝业分公司二分公司（以下简称二分公司）环境污染损害赔偿纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2015）牟民一初字第664号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曲忠全及委托诉讼代理人李琦、被上诉人富海公司的委托诉讼代理人曲雯、于滨晓到庭参加诉讼。被上诉人二分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人曲忠全上诉请求：依法撤销（2015）牟民一初字第664号民事判决，发回重审或改判二被上诉人停止排放氟化物等有毒气体，赔偿上诉人因环境污染所造成的经济损失3534312.60元。一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决违反了相关法律规定，在整个一审过程中，未查明二被上诉人至今是否排放氟化物这一基本事实，违法认定本案因果关系。1、本案基本事实：1995年2月份，上诉人承包牟平区大窑镇南大窑村及牟平区大窑镇南吕格庄村土地共计114.05亩，同年上诉人在该土地栽种大樱桃树4790棵。2001年，富海公司投资成立二分公司，并在上诉人樱桃园南建立生产厂区，生产厂区与被上诉人的樱桃园仅一墙之隔。因其生产范围就是生产铝板、铝带、铝箔等铝制品，故每天无组织向外排放大量含氟化物的有毒工业废气，按正常上诉人种植大樱桃的盛果期应从2004年就开始，可自上诉人投产至今，上诉人114.05亩的樱桃园基本绝产，部分樱桃树出现整棵死掉现象。二被上诉人的无组织排放废气行为给上诉人造成巨大的经济损失。为此上诉人于2009年具状烟台市中级人民法院（以下简称2009年案件），请求依法公断，此案历经烟台市中级人民法院、山东省高级人民法院、最高人民法院审理，对于二被上诉人的无组织排放废气给上诉人的樱桃园造成损失这一因果关系予以确认，同时对于赔偿责任的方式予以确认。另对于牟平区公证处的2008年、2009年的公证文书也依法认定为有效证据。2、一审判决以2013年以后上诉人的樱桃园里樱桃树已经不存在，无法查明樱桃园受损失这一原因驳回了上诉人的起诉不当。上诉人起诉的是涉案樱桃园的2010年、2011年、2012年的损失，本来就没有涉及到2013年以后樱桃园的损失。并且上诉人也提交了2010年、2011年、2012年涉案樱桃园的公证文书，证实涉案樱桃园在2010年、2011年、2012年樱桃收获季节的损失情况；同时上诉人提交了烟台市中级人民法院、山东省高级人民法院、最高人民法院的判决书和裁定书，证实上诉人樱桃园受损与二被上诉人违法排放含氟化物气体具有法律上的因果关系；另外上诉人还提交了中国农业生态环境及农产品质量安全司法鉴定中心于2013年12月25日对于大窑街道办事处南吕格庄村的160亩樱桃园、苹果园进行检验的检验报告，大窑街道办事处南吕格庄村160亩樱桃园、苹果园位于上诉人樱桃园北，隔上诉人樱桃园与二被上诉人生产厂区相望，证实直至2013年12月份时，二被上诉人仍然在违法排放含氟化物的有毒工业废气。一审判决无视以上证据的效力，错误的认定上诉人2010年、2011年、2012年樱桃园受损与二被上诉人的排放无因果关系。这种认定违反了最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条中（一）、（三）、（五）、（七）的规定。二、一审判决违反了法定程序，违法剥夺了上诉人的诉权。一审第二次开庭时，上诉人在庭审调查阶段，因为二被上诉人对于上诉人依照2009年的鉴定计算损失不予认可，上诉人当庭提出申请对涉案樱桃园的2010年、2011年、2012年的樱桃园的亩产量及当年的樱桃价格进行司法鉴定，并于庭后当日书写了书面申请书，而一审法院却违反法定程序，在当庭许可了上诉人的申请后，径直判决，违法剥夺了上诉人的诉权。直接导致了本案中涉案樱桃园2010年、2011年、2012年的损失无法查清的结果。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判二被上诉人停止排放氟化物等有毒气体，赔偿上诉人因环境污染所造成的损失3534312.60元（比照生效判决计算方法计算）。
被上诉人富海公司辩称，一、上诉人没有完成环境污染损害赔偿纠纷要求被侵权人承担的初步证明责任，即上诉人未能证明被上诉人实施了污染损害行为、上诉人因此受到损害、污染损害行为与损害之间有关联性三方面事实，尤其对照上诉人与被上诉人之间的2009年案，更加凸显上诉人在本案中的举证不充分，其诉讼请求依法不应得到支持。
对于环境污染损害赔偿纠纷，虽然法律规定了举证责任倒置规则，但这种倒置的举证责任分配规则是有限制的，只限于侵权行为与损害结果之间不存在因果关系或者侵权人具有不承担、减轻责任情形两方面的举证责任，被侵权人的举证责任并不因此而彻底被排除。
2009年案件中，三级法院的三份裁判文书对上诉人与被上诉人双方的举证责任分配、是否完成证明责任、应承担何种诉讼结果的逻辑链条如下：首先，上诉人提交了2008年、2009年的公证文书（包含樱桃叶片的勘验记录），该公证文书记载了樱桃树的当时状况，还提交了上诉人单方委托的烟台市农产品质量检验检测中心对樱桃叶片含氟量的检测报告，再结合被上诉人系樱桃园附近的唯一生产企业且生产过程会产生含氟化物的气体这一事实，由此初步确认被上诉人的排放行为与上诉人的受损事实之间存在关联性；接着，由上诉人申请、经法院委托山东省农业科学院中心实验室对樱桃园的叶片进行氟化物含量检测。该检测机构是法院征得双方当事人同意共同选定的，并且当事人共同到场选择了10斤樱桃叶，同时选取了比对样本。该检测报告结论是距离被上诉人厂区50米处的樱桃叶片含氟114.6mg/kg,距离被上诉人厂区50-100米内叶片含氟46mg/kg(国家规定桑叶、牧草的含氟量30mg/kg、40mg/kg)。该检测报告才是法院采信并作为主要定案依据的证据。公证书、单方委托的樱桃叶片含氟量检测报告，再加上法院委托的樱桃叶片含氟量鉴定报告，才可以说上诉人就被上诉人的排污行为与樱桃园的损害之间具有关联性完成了举证责任。
而在本案，上诉人的举证存在如下三方面问题：1、上诉人在本案一审提交的2009年案件三份裁判文书以及2010-2012年三份公证书，尚不足以证明被上诉人排放了污染物、上诉人遭受了损害两方面事实。首先，裁判文书的既判力只对法院审理案件时已发生且被法院查明的事实有效力，不能延伸至法院审理案件时尚未发生的事实。此后的事实法院根本未予审理查明，自然亦不受该裁判文书约束。其次，上诉人未能证明被上诉人仍在排放含污染物的气体。本案及2009年案件中，被上诉人均已举证证明升级了排污设备，排放行为已符合标准并且不至于致害，在2009年案件中上诉人明确认可被上诉人更新了排污设备，新长出的树叶与去年污染程度不同，不同意对樱桃叶重新采样及鉴定，因此，仅凭2009年案件判决书显然不能证明本案中被上诉人仍然排放含氟化物气体。再者，三份公证书的作出时间分别为2010年5月29日、2011年6月10日、2012年6月11日，均是在一个具体时间点对樱桃树状态的描述，而非在一个连续时间段对樱桃树状态的反映，换言之，三份公证文书只能证明公证当日樱桃树上没有樱桃，甚至不能排除樱桃已经被采摘才进行公证的可能性。2、上诉人二审提交的大窑街道办事处南吕格庄村委委托进行的检验报告、牟平公证处出具的证明及南吕格庄村民委员会出具的证明，超过举证期限，不应认定为新证据，而且存在各种问题与瑕疵，仍未形成有效的证据链，不能证明被上诉人排放了污染物、上诉人遭受了损害，甚至证据间存在诸多矛盾，使得待证事实更加存疑。3、上诉人在本案的举证远未达到其在2009年案件举证时的盖然性程度，不产生举证责任倒置的后果，即不能由被上诉人就排放行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。如前所述，上诉人在2009年案件中先是提交了包含樱桃叶片勘验记录的公证文书，单方委托的樱桃叶片含氟量的检测报告，又经法院委托对樱桃叶片含氟量进行了鉴定，从而完成了排污行为与损害之间具有关联性的举证责任。即使2010年、2011年、2012年公证书真实完整、全面无误，其能够证明的也只能是公证人员在某个时间点观察到的樱桃树表面特征，果少、叶片枯黄、植株死亡都只是现象描述，公证人员无法阐释产生该现象的原因。上诉人在本案中缺失关键证据，没有单方检测报告，更没有法院委托的检测报告，无法达到2009年案件中上诉人举证责任的标准，因此，就不可以类比2009年案件按举证责任倒置规则，转由被上诉人承担不存在因果关系的举证责任。
综上，上诉人提交的证据不充分，证据之间无法相互印证，达不到其在2009年案件时提交证据所达到的证据优势和高度盖然性，未完成其应承担的有污染、有损害、污染与损害有关联的初步证明责任，依法应承担不利的法律后果。二、由于上诉人的原因，涉案樱桃树已全部灭失，被上诉人已无法证明污染行为与损害后果之间没有因果关系，故上诉人应按妨碍举证的规定承担相应后果。三、上诉人不仅未能证明因为被上诉人的行为导致损害后果发生，而且对其主张的损害后果亦即经济损失的计算方式亦未提出合理依据。1、上诉人没有提供证据证明其对樱桃园进行了合理有效的管理，排除樱桃树绝产、死亡与其自身无关。2、上诉人主张的损失计算方式没有依据。上诉人一方面主张2010年、2011年、2012年均有樱桃树枯死，一方面又主张按盛果期樱桃产量及樱桃销售价格计算损失，共计算出500多万元的销售收入，显然不当。赔偿额度只能以樱桃种植的纯利润计算，必须扣除上诉人的生产经营成本。四、上诉人的起诉已过诉讼时效，其诉讼请求不应得到支持。《中华人民共和国环境保护法》规定：因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算。上诉人在本案中诉请的是2010年、2011年、2012年三年的樱桃园减产或绝产的损失，该事实显然是上诉人在当年就应当知道的。即使按最后一年2012年来计算，上诉人于2015年起诉都已过三年的诉讼时效。综上，上诉人未完成依法应承担的初步证明责任，且上诉人毁损了验证环境污染赔偿纠纷因果关系的唯一证据，依法应承担不利后果。同时，上诉人计算的损失没有合法依据，且超过诉讼时效，依法不应得到支持。原审判决结果正确，请求二审法院予以维持。
被上诉人二分公司未到庭亦未提交书面答辩状。
一审法院认定事实：
被上诉人二分公司系被上诉人富海公司于1998年8月成立的非法人分支机构，2004年因未参加年检，被工商行政管理局吊销营业执照。
1995年上诉人承包烟台市牟平区大窑镇南大窑村及南吕格庄村土地共计114.05亩种植樱桃。2001年被上诉人二分公司搬迁至烟台市××镇进行铝板、铝带、铝箔制品及其深加工产品的生产，厂房与上诉人承包的土地毗邻，仅一墙之隔。上诉人承包的土地周围再无其他生产性企业。2009年4月23日，上诉人向烟台市中级人民法院提起诉讼，上诉人诉称2001年被上诉人在上诉人樱桃园南建厂生产，每天排放大量含氟化物的有毒工业废气，导致上诉人种植的本应从2004年进入盛果期的樱桃基本绝产，部分树木死亡，要求判令被上诉人停止排放废气，赔偿自2007年至2009年的损失501.61927万元。
烟台市中级人民法院于2013年5月27日作出（2009）烟民一初字第37号民事判决（以下简称37号案件）：“一、被上诉人富海分公司、二分公司于判决生效之日停止排放氟化物。二、被上诉人富海分公司、二分公司于判决生效后十日内赔偿上诉人损失1843342元。三、被上诉人富海公司对上述债务承担连带责任”。上诉人曲忠全和被上诉人富海公司均不服判决，向山东省高级人民法院提起上诉。2014年4月10日，山东省高级人民法院作出（2013）鲁民一终字第303号民事判决：一、维持山东省烟台市中级人民法院（2009）烟民一初字第37号民事判决第一项，即：铝业分公司、二分公司于判决生效之日停止排放氟化物；二、撤销山东省烟台市中级人民法院（2009）烟民一初字第37号民事判决第三项，即：富海公司对上述债务承担连带责任；三、变更山东省烟台市中级人民法院（2009）烟民一初字第37号民事判决第二项为：富海分公司、二分公司自接到本判决书之日起十日内赔偿曲忠全损失2242517元（114.05亩×1031.94公斤）×（6.32元/斤×2）×70%+（114.05亩×1031.94公斤）×（7.29元/斤×2）×70%；四、富海公司对富海分公司、二分公司上述债务承担连带责任”。被上诉人富海公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。2015年6月26日，最高人民法院作出（2014）民申字第1782号民事裁定：“驳回富海公司的再审申请”。双方当事人对上述事实均无异议。
本案中，上诉人诉称，基于上述已经三级法院认定的被上诉人排放废气给上诉人造成巨大经济损失的事实，要求被上诉人赔偿上诉人2010年、2011年、2012年的樱桃园损失共计人民币3534312.60元（5049018元×70%）。针对其诉讼请求，上诉人向原审法院提交了三组证据。一、提交烟台市中级人民法院、山东省高级人民法院、最高人民法院三级法院的民事判决书和民事裁定书，其中该组证据证实：1、证实樱桃园受损是由二被上诉人违法排放氟化物有毒气体所导致。2、法律上已认定二被上诉人应对上诉人的损失承担赔偿责任。3、生效裁判文书已确定了樱桃园的损失承担责任的法律依据以及法定计算方式。上诉人称，在37号案件审理过程中，上诉人曾于2012年12月份向烟台市中级人民法院增加诉讼请求，要求被上诉人赔偿上诉人2010年、2011年、2012年的樱桃园损失，该诉讼请求并没有得到烟台市中级人民法院的认可，所以判决中没有体现，但上诉人增加诉讼请求的申请书在37号案件中存档，而37号案件判决书下达的时间是2013年5月27日，所以不存在二被上诉人主张超过诉讼时效一说。二、提交山东省烟台市牟平公证处分别于2010年5月29日、2011年6月10日、2012年6月11日出具的公证书，公证书记载了土地位置、土地种植植物状态及周边气体状况，证实2010年、2011年、2012年上诉人樱桃园仍然受到二被上诉人违法排放含氟化物等有毒气体的侵害的事实。三、提交中国农业生态环境及农产品质量安全司法鉴定中心于2013年12月25日对大窑街道办事处南吕格庄村的160亩苹果园、樱桃园进行司法鉴定的检验报告，涉案樱桃园位于这××鉴定报告中××、樱桃××与被××人厂区之间，检验内容是对苹果叶、樱桃叶中氟化物的含量进行鉴定，鉴定结论是中度污染，这份检验报告委托人是牟平区大窑街道办事处，2013年南吕格庄村160多亩的苹果园全部受损，老百姓上访，后来大窑街道办事处会同被上诉人、南吕格庄村共同商定由大窑街道办事处委托农业生态环境及农产品质量安全司法鉴定中心对受损的苹果园进行检验，这份检验报告我们只有复印件，原件在大窑街道办事处，证实到2013年12月份，二被上诉人仍然在继续违法排放含氟化物等有毒气体。经质证，被上诉人富海公司对上诉人提交的两份判决书和裁定书的真实性没有异议，但对关联性有异议，主张，根据37号案件民事判决书第5页的记载，上诉人主张“诉讼期间，被上诉人更换了排污设备，今年新长出的树叶与去年的污染程度不同”，由此可见，2010年之后本案中的事件发生背景与2008年、2009年两年起诉案件的发生背景不同，不能由上个案子直接机械地推理本案；对上诉人提交的三份公证书的证明目的有异议，认为首先该公证书只能证明公证当日树上的果实少，但不能排除树上面的大樱桃此时已被采摘，该公证文书缺乏起码的逻辑；其次，根据三份公证文书上的照片，可以看出上诉人的樱桃园内杂草丛生，由此可见上诉人对樱桃园缺乏起码的管理，是上诉人自身行为导致樱桃园绝产；对上诉人提交的检验报告有异议，认为该报告并非原件，真实性被上诉人无法认可，且该报告委托方并非本案的上诉人或被上诉人，与本案没有关联，该报告中并没有表明所鉴定的树叶的真实来源，报告中明确表述为“只对来样负责”，而该来样的来源不明，报告第1页中送检单位、抽样地点、送样者、原编号或生产日期均为空白，无法证明样品来源于上诉人所述的位置，因此该检验报告无法用于本案。另外，上诉人承认，2010年、2011年、2012年枯死的树被砍伐了，在别的樱桃园移栽了新的果树过来，在2013年下半年到2014年枯死的樱桃树被附近的村民砍伐，114亩多的樱桃树还剩涉案果园最北边7、8棵成活的果树。至2012年下半年以后，上诉人感觉补栽果树没有恢复产量的希望，就放弃了管理。现在果园栽种的是法桐苗、白蜡苗。被上诉人富海公司认为上诉人无法提供受损樱桃树样本作为鉴定材料，导致被上诉人就上诉人樱桃树受损与被上诉人排放气体有无因果关系无法进行鉴定，适用环境污染举证责任倒置的前提不成立，上诉人应承担不利的法律后果。
被上诉人富海公司称，在2010年以前被上诉人排放的气体中含有部分硫化物，但是氟化物没有进行专门鉴定；2009年上诉人起诉之后被上诉人于2010年更换了排污设备，采取了用烧碱进行中和的方式排出的气体不再含有有害物，在37号案件中，鉴定样本采集时间为2009年9月25日，判决书第5页第五行中记载“被上诉人申请法院重新采集样本，重新委托鉴定机构进行鉴定。上诉人主张诉讼期间，被上诉人更新了排污设备，今年新长出的树叶与去年的污染程度不同，不同意重新采样，也不同意重新鉴定”的内容可以证实。被上诉人提交了2009年10月27日由被上诉人与烟台蓝天环保设备有限公司签订的合同一份及相应的技术文件；提交2016年1月19日由烟台市环境监测中心站受牟平区环保局委托做出的监测报告，证实被上诉人安装的设备对氟化物的排放有显著的改变效果，因此本案与前一个案件两者所依据的客观情况是不同的，因此既不能以前案的结果直接推论本案，也不能以前案的因果关系直接推论本案，本案应重新审查行为与结果之间是否存在因果关系，但在本案中唯一能够证明因果关系的核心证据已经被上诉人破坏，根据最高人民法院证据规则以及程序正义优先于实体正义的原则，应推定因果关系并不成立，或本案适用举证责任倒置的前提不成立。经质证，上诉人对被上诉人提交的合同及技术文件和发票的真实性无法确认；认为铝业分公司并不是本案的被上诉人，主体与本案没有因果关系，本案起诉的是富海公司和二分公司；合同中对氟化物的排放量没有约定，即使有氟化物的约定，按照我国环境污染直接损害的规则原则，环境污染直接损害不是以是否符合国家排放标准作为应否承担责任的依据，我国环境污染直接损害的规则原则是以是否存在危害后果来作为归责原则的；另外2008年、2009年第一次诉讼中强调过，有设备不代表不存在污染，因为设备是否运行或者是否是按照法定标准正常运行，上诉人无法向法庭举证。上诉人在2008年和2009年诉讼中樱桃的采摘时间是2010年、2011年，我们已经向法庭提交了2010年、2011年、2012年樱桃园的公证文书，这些足以证实上诉人是确实存在危害后果的；对被上诉人提交的2016年监测报告复印件的真实性无法确定，与上诉人所诉的2010年、2011年、2012年的损失没有关联性，综上被上诉人提交的证据无法证明其所要主张的事实。
上诉人主张损失的计算方式为，按照烟台市中级人民法院在37号案件中委托烟台市司法鉴定中心以及烟台市果树中心对大樱桃的价格和产量作出鉴定的数额确定，其中2010年、2011年、2012年的亩产都参照2009年的亩产及价格进行确定，樱桃的盛果期大概在20年，上诉人按照盛果期计算，这三年的总价款计算为每年为1031.94公斤（一亩地樱桃产量）×114.05亩×14.3元（每公斤价格）=1683006元，被上诉人承担70%的责任，三年共5049018元×70%=3534312.6元。被上诉人认为上诉人计算损失存在错误，上诉人应扣减相应的成本，尤其是在本案中，上诉人于2005年就开始怀疑是被上诉人污染所致，导致其绝产的背景下，上诉人在此后8年间还正常的浇水、施肥、剪枝、雇佣工人对现场进行管理，这显然不符合一般人的心理，因此本案举证“自己正常付出了成本”在本案中就尤为重要，上诉人应提交其付出成本相应的付款记录、发票等文件，否则被上诉人就只应承担樱桃的利润部分；不同意按照2009年的价格计算上诉人的损失。上诉人申请一审法院对涉案樱桃园2010年、2011年和2012年的亩产量以及大樱桃市场销售价格进行司法鉴定未果。
一审法院认为：因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。如果被上诉人不能举证因果关系不存在的原因在上诉人，则应按照妨碍举证的规定将举证责任转移给上诉人。本案中，上诉人主张其樱桃树死亡系由被上诉人排放废气所致，死亡的樱桃树因保存不善已被周边村民砍伐取走，导致上诉人樱桃树死亡的原因无法进行司法鉴定。上诉人提交的已生效民事判决书中认定的被上诉人存在污染的事实所采集的样本时间是2009年，与本案上诉人主张的2010年、2011年、2012年的樱桃树死亡的损失没有关联性。上诉人提交的公证书，只是客观记载了公证时现场的状况，无法证实其樱桃树状态与被上诉人排放废气有因果关系。上诉人提交的检测报告所采集的样本并非上诉人果园内的樱桃树，上诉人仅根据地块的地理位置来推定检测报告适用其樱桃树死亡原因，理由不当。一审法院认为，该案适用举证责任倒置的前提是死亡樱桃树样本存在可供鉴定，目前由于样本不存在，无法鉴定的责任在上诉人，故上诉人未完成初步因果关系的举证责任，适用举证责任倒置的前提不能成立。对上诉人提交的司法鉴定的申请，本院不予支持。上诉人主张在37号案件中就涉案损失增加过诉讼请求，故被上诉人认为上诉人诉求超过诉讼时效，理由不当，不予支持。另，上诉人没有妥善保存其树木损失的相关物证，亦导致无法对其损失作出科学有效的评估。综上，上诉人要求被上诉人赔偿损失，证据不足，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条、第六十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回上诉人曲忠全对被上诉人富海公司、二分公司的诉讼请求。案件受理费35074元，由上诉人负担。
本院二审期间，查明：
（一）上诉人在37号案件中，主张对樱桃园的投入包括农药、化肥和人工，每亩大约2000－2500元左右，但无法提供证据。因为上述费用都是同其承包的另外1000多亩樱桃、苹果、蓝莓的费用一并支出的，无法区分。37号案件在烟台市牟平区果业开发中心对上诉人樱桃产量的评估及烟台价格司法鉴定所对樱桃平均价格的基础上，扣除上诉人认可的每亩种植成本2500元，赔偿其损失的70%。山东省高级人民法院判决认为扣除种植成本不当，故对一审判决的此项予以改判。本案中，上诉人仍主张每亩樱桃园的种植成本为2500元。
（二）2015年5月29日，山东省烟台市牟平公证处出具书面证明，证明于2013年10月23日，根据大窑街道办事处南吕格庄村委主任李铁林的申请，对村南苹果园的苹果进行取样保全，并送交相关部门进行检验。指派公证员、会同办事处工作人员及分公司的工作人员现场勘验，对保全地块上苹果树叶、樱桃树叶分别取样封箱，由李铁林、分公司卢宗顺在封箱骑缝处签字后送牟平果品公司冷库保存。同年12月5日，李铁林、卢宗顺会同农业生态环境及农产品质量安全司法鉴定中心工作人员刘卫东到冷库取出封存样品由刘卫东带走。提取样品过程，公证员在场，因吕格庄村委未及时提交相关材料，故未出具书面公证书。
2016年7月1日，大窑街道办事处南吕格庄村委出具证明称，2013年10月，我村60多户村民集体到村委会反映，自已果园的苹果摘袋后因富海铝业公司的污染变质损坏。汇报到大窑街道办事处后，办事处会同区环保局、区农业局专家、富海铝业公司负责人、村委会共同实地察看，村民160亩果园中的苹果，果皮大面积出现不正常的斑点，果肉变质，60户果农的苹果园位于富海铝业厂后约200米，隔曲忠全的樱桃园与富海铝业相邻。后因160亩苹果园的受损原因无法达成共识，最后决定由大窑街道办事处委托农业生态环境及农产品质量安全司法鉴定中心进行鉴定，后经该中心专家现场勘查取样，同年12月25日得出结论因氟化物超标引起。鉴定原件由村委会保存。
（三）在37号案件中，上诉人曲忠全于2009年1月6日向本院起诉，本院于2013年5月27日判决审理终结。山东省高级人民法院于2014年4月10日终审判决。在37号案件诉讼过程中，曲忠全曾于2012年3月25日向本院提出增加诉讼请求的书面申请，要求被上诉人赔偿其2010年、2011年、2012年三年的损失共计505万元。但37号案件未将此合并审理。2015年8月28日上诉人起诉本案至一审法院。
本院查明的其余事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条“被侵权人根据侵权责任法第六十五条规定请求赔偿的，应当提供证明以下事实的证据材料：（一）污染者排放了污染物；（二）被侵权人的损害；（三）污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。
本案诉讼过程中，上诉人提交的证据有：1、2009年案件的三级法院判决书、裁定书；2、山东省烟台市牟平公证处于2010年、2011年、2012年出具的三份公证书及工作记录；3、牟平区大窑街道办事处委托农业生态环境及农产品质量安全司法鉴定中心出具的检验报告。
本案的焦点问题是：一、上诉人提交的上述三组证据是否能够证明被上诉人排放了污染物、污染物是否给上诉人造成了损害、被上诉人排放的污染物与上诉人的损害之间是否具有关联性。二、上诉人主张被上诉人赔偿其2010年、2011年、2012年樱桃损失数额的请求应否支持；三、本案是否超过法定的诉讼时效期间。
关于焦点一，2009年案件已经山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第303号判决生效，在此判决及最高人民法院驳回被上诉人的申诉裁定中，认定上诉人曲忠全不仅向法院提交了2008年、2009年公证书，还向法院提交其在诉讼过程中自行委托烟台市农产品质量检验检测中心出具的检测报告及本院委托山东省农业科学中心实验室出具的司法鉴定报告，上述证据互相印证，形成完整的证据链，证明上诉人完成了被上诉人具有排污行为、上诉人受到了损害、排污行为与损害之间具有关联性的举证责任。
根据本案查明的事实，本院认为：（1）（2013）鲁民一终字第303号生效判决及最高人民法院的裁定所采信的证据及认定的事实，只适用于2008年、2009年所发生的事实，不当然适用于本案。（2）对于上诉人提交的2010年、2011年、2012年公证书，在公证书的工作记录中，均载明“上诉人承包地所栽种的樱桃处于盛果期，但普遍存在叶片枯尖或普遍焦边现象，部分树已经全部枯死；大部分树基本没有结果，结果的树所结果实果型娇小且有畸形现象，距离厂房近的树较距离远的树尤为严重；在承包地上可见富海分公司厂房内有烟气排出”。该工作记录只是对承包地内樱桃树生长现状的一种外观描述，但产生这种现状的原因可能多种多样，既有人为因素、也有自然条件影响的因素，对此公证处无法做出科学论断。对于富海分公司厂内排出烟气的成份、能否对周围环境造成污染、污染的程度，同样没有科学论断。再者，在2009年案件诉讼过程中，上诉人认可被上诉人已经更新了排污设备，对樱桃树叶的污染程度发生变化，所以才不同意被上诉人申请重新鉴定。况且大气污染在某种程度上受气温、风力、风向等各种因素的影响，每天的污染指数都有所不同。2009年案件的判决认定2008年、2009年被上诉人排放了污染物，但不能推定被上诉人于2010年、2011年、2012年仍在排放污染物。自上诉人在37号案件中认可被上诉人在2010年更新设备以后，至其本案提起诉讼之间，上诉人未能提供其他证据证明，被上诉人排放的烟气中仍然存在致其樱桃树损害的含有氟化物等有毒气体的污染物。（3）上诉人提供的牟平区大窑街道办事处委托农业生态环境及农产品质量安全司法鉴定中心出具的检验报告中，封面编号与检验结论的编号不一致、样品标注的是果树叶片、未明确是苹果叶还是樱桃叶、未标明送检单位、抽样地点、检验依据、所用主要仪器、样品状态等主要内容，检验报告没有批准人、审核人、制表人签字，在形式上存在瑕疵。在山东省烟台市牟平公证处与大窑街道办事处吕格庄村委就本案分别出具的证明中，对于样品采集地点、样品采集程序及送检过程的表述不一致，有相互矛盾的地方。村委会出具的证明证实160亩苹果受损，并未提及樱桃树。检验报告的取样时间在2013年10月，与本案2010年、2011年、2012年的待证事实不具有关联性。在检验报告存在瑕疵、本案当事人不予认可的情况下，该报告不宜用于本案。
关于焦点二，农作物的生长、产量、果实的质量每年既受温度、降水量、病虫害等自然条件的影响，也受管理人的精细程度、肥料投入等人为因素影响。不能将2010年、2011年、2012年樱桃的产量产出、市场价格及收入情况简单地比照2008年、2009年的情况计算。
关于焦点三，诉讼时效问题。上诉人在37号案件中，曾于2012年3月25日向本院提出增加诉讼请求的书面申请，要求被上诉人赔偿其2010年、2011年、2012年三年的损失共计505万元。但37号案件未将此请求合并审理，此时，上诉人就应当知道其权利受到损害。诉讼时效应从2012年3月26日起开始计算。至2015年8月28日起诉本案，上诉人未提供证据证明其在此期间向被上诉人主张过权利。根据《中华人民共和国环境保护法》第六十六条关于“提起环境损害赔偿诉讼的时效为三年，从当事人知道或者应当知道其受到损害时起计算”之规定，本案上诉人向被上诉人主张2010年、2011年、2012年樱桃损失已超过诉讼时效期间。
综上所述，上诉人曲忠全要求被上诉人赔偿其因污染行为造成的损失，未完成其初步的举证责任，所提供的证据不足以证实被上诉人排放了污染物、给上诉人造成损害、被上诉人的行为与损害之间具有关联性，且上诉人主张权利已超过法定诉讼时效期间，其诉讼请求应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35074元，由上诉人曲忠全负担。
本判决为终审判决。
审判长　　任广科
审判员　　韩素华
审判员　　杨　霞
二〇一六年十月十一日
书记员　　孙晓娜