徐州市鸿顺造纸有限公司环境污染责任纠纷二审民事判决书
江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终1357号
上诉人（原审被告）：徐州市鸿顺造纸有限公司。住所地：江苏省徐州市铜山区柳新镇赵庄村。
法定代表人：尚爱平，徐州市鸿顺造纸有限公司经理。
委托诉讼代理人：周孝田，徐州市鸿顺造纸有限公司职员。
委托诉讼代理人：孟秋，江苏淮海正大律师事务所律师。
被上诉人（××）：江苏省徐州市人民检察院。住所地：徐州市西安南路128号。
法定代表人：韩筱筠，江苏省徐州市人民检察院检察长。
上诉人徐州市鸿顺造纸有限公司（以下简称鸿顺公司）因与被上诉人江苏省徐州市人民检察院环境污染侵权赔偿纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(2015)徐环公民初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
鸿顺公司上诉请求：撤销一审判决，驳回公益诉讼人起诉或改判赔偿生态修复费用4.5万元。
事实和理由：
（一）公益诉讼人的诉讼请求不符合受理条件，应当驳回起诉；原审法院超诉讼请求判决，审判程序违法。公益诉讼人关于判令鸿顺公司以26.91万元为基数的三倍至五倍承担赔偿责任的诉讼请求数额为约数，诉讼请求不明确，应当依法驳回起诉。公益诉讼人没有起诉请求赔偿生态环境修复费用，原审判决赔偿生态环境修复费用，属于超诉讼请求判决，审判程序违法。
（二）鸿顺公司不应当承担生态修复费用。鸿顺公司虽违法排放废水，但所排放废水的成分以有机物、木质素、纤维素为主，重金属等有毒有害物质极少，由于水体的自我净化，苏北堤河水质未受影响，排放废水行为未造成生态破坏。
（三）原审判决将2.035倍作为计算本案生态环境损害赔偿计算系数取值过高。鸿顺公司生产瓦楞纸采用全废纸造纸工艺，造纸废水主要为废纸的碎浆、筛选、浮选及抄纸过程中产生的废水。因无脱墨、漂白等工艺，与脱墨废纸浆生产工艺相比，排出的废水污染负荷少，生态修复容易。依据“虚拟治理成本法”环境损害数额赔偿倍数取值范围为1.5-3倍，本案应当按照1.5倍取值。
（四）原审判决以26.455万元为基数，以其三至五倍计算生态环境修复费用和服务功能损失缺乏法律依据。服务功能损失认定无事实依据。苏北堤河因水体流动及自我净化，水质早已自然恢复，无需恢复原状，也不存在服务功能损失。
（五）原审判决未将鸿顺公司已经缴纳的15万元罚款予以抵扣不当。铜山区环境保护局曾经依据水污染防治法对该公司处以罚款。水污染防治法的立法目的是防治水污染，保护和改善环境。该公司缴纳的罚款应当用于改善环境，与本案赔偿资金的使用目的一致。已经缴纳的罚款理应在赔偿金中予以抵扣。
被上诉人徐州市人民检察院收到上诉状后未提交书面答辩意见。
徐州市人民检察院向一审法院起诉请求：判令鸿顺公司将其污染损害的苏北堤河环境恢复原状，并赔偿生态环境受到损害至恢复原状期间的服务功能损失；如鸿顺公司无法恢复原状请求判令其以环境污染损害咨询意见所确定的人民币26.91万元为基准的三倍至五倍承担赔偿责任；承担本案专家辅助人咨询费用3000元。事实与理由：（一）鸿顺公司于2013年4月27日、2014年4月5日至6日、2015年2月24日至25日使用暗排口直接排放废水。仅2014年4月5日至6日和2015年2月24日至25日两次偷排废水即达2600吨，该公司排放废水污染环境，应当赔偿生态环境修复费用和服务功能损失。（二）该公司应当按照“虚拟治理成本法”所确定的数额承担侵权赔偿责任。（三）该公司连续三年私设暗管偷排生产废水，且每次都加大废水排放量，有理由推定在2013年至2015年期间鸿顺公司的防治污染设备未能有效运行，违法排放量远超2600吨。应当以排放2600吨废水所需生态环境修复费用26.91万元为基数，在该基数的三至五倍之间确定生态环境损害赔偿责任。
鸿顺公司一审辩称，鸿顺公司系废旧物资再利用型民政福利企业，愿意对造成的生态环境损害进行赔偿，但认为：（一）苏北堤河取样监测结果表明排放的污染物超标程度不高，对灌溉影响不大。因环境自我净化，苏北堤河已经达到V类水质标准，无需承担恢复原状的责任。（二）鸿顺公司认可按照“虚拟治理成本法”确定本案生态环境修复费用，也同意在虚拟治理成本的1.5倍--3倍之间确定生态环境修复费用。鉴于鸿顺公司排放废水的污染物成分以有机物为主，重金属等有毒有害物质极少，生态环境受到的损害较小，恢复较为容易，应当以1.5倍作为计算系数确定生态环境修复费用。此外，该公司2014年排放的600吨废水，未对生产废水水质进行分析，考虑当时物价较低，计算系数应当低于2015年的计算系数。（三）公益诉讼人要求鸿顺公司以26.91万元为基数以其三至五倍确定生态环境修复费用的理由不能成立；公益诉讼人提出的服务功能损失并无确切证据证实，不应得到支持。（四）鸿顺公司已在两次行政处罚中共缴纳15万元罚款，该罚款应当用于环境治理，理应从生态环境赔偿数额中予以抵扣。
一审法院认定事实：
2008年8月20日，徐州市环境保护局作出《关于对铜山县鸿顺造纸厂年产6万吨高强瓦楞原纸技改项目环境影响报告表的批复》（徐环项[2008]75号）（以下简称技改项目环评报告表）。2014年12月，江苏省环境保护厅给鸿顺公司颁发排放污染物许可证，要求该项目执行《纸浆造纸工业水污染物排放标准》（GB3544-2008）表2中“制浆和造纸联合生产企业”排放标准，废水排放总量限值为19.5万吨/年，废水只能用于回用或者灌溉，不能排放到地面水体。2013年至2015年间，鸿顺公司6万吨高强瓦楞纸技改项目正常生产。
2013年4月27日，徐州市铜山区环境保护局柳新环境监察中队发现鸿顺公司年产6万吨高强瓦楞纸项目存在私设暗管排放生产废水和污水处理设施不能正常运转等问题。
2014年4月5日至6日，鸿顺公司私设暗排管排放未经处理的生产废水600吨，废水汇入苏北堤河。2014年4月18日，徐州市铜山区环境保护局作出铜环责改字[2014]21号责令改正环境违法行为决定书，责令该公司立即拆除暗管。2014年5月12日，徐州市铜山区环境保护局向鸿顺公司发出铜环罚字[2014]25号行政处罚决定书，对鸿顺公司处以人民币5万元的罚款。2014年8月14日，鸿顺公司缴纳5万元罚款。
2015年2月24日至25日，鸿顺公司临时设置直径20厘米铁质排放管，将未经处理的生产废水经该公司污水处理厂南侧排入苏北堤河，排放量2000吨。徐州市铜山区环境监测站于2015年2月25日对该公司外排废水进行采水样监测，数据显示“化学需氧量为1180mg/L、氨氮为28.2mg/L、总磷为1.60mg/L”，分别超过《纸浆造纸工业水污染物排放标准》（GB3544-2008）12.1倍、2.5倍、1倍。2015年3月12日，徐州市铜山区环境保护局作出铜环罚字[2015]6号行政处罚决定书，对鸿顺公司处以人民币10万元的罚款。2015年4月27日，鸿顺公司缴纳罚款10万元。
苏北堤河入顺堤河后进入京杭运河不牢河段，系流经区域的灌溉排涝主要河流之一。公益诉讼人为调查取证，支付专家咨询费用3000元。
一审法院认为：
（一）鸿顺公司应当承担恢复原状的侵权责任。鸿顺公司违反《中华人民共和国水污染防治法》等法律规定，2013年、2014年、2015年三次违法排放废水，2014年、2015年排放的废水直接汇入苏北堤河，造成环境污染，应依法承担相应的法律责任。鸿顺公司外排废水经稀释后浓度逐步降低，不能以此认为未对环境造成损害或损害程度较小。因河水流动，污染源向下游扩散，倾倒处的水质的好转并不意味着地区水生态环境已修复，生态环境依然有修复的必要。即使现在苏北堤河水质已达标准，依然需要用替代修复方案对地区生态环境进行修复，鸿顺公司应当承担替代修复责任。鉴于鸿顺公司已明确表示没有能力将环境恢复原状亦不能提出修复方案，依据《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，可直接确定鸿顺公司所应承担的生态环境修复费用来替代恢复原状的责任。
（二）公益诉讼人和鸿顺公司双方的技术专家均认可本案生态环境修复费用可按照环保部《关于开展环境污染损害鉴定评估工作的若干意见》（环发[2011]60号）和《环境损害鉴定评估推荐方法》（第Ⅱ版）（以下简称“推荐办法”），采用“虚拟治理成本法”确定；均认可2014年及2015年两次违法排放的废水每吨治理单价为50元。综合考虑本次污染行为的污染物成分、被破坏的生态环境状况等因素，决定取双方申请的技术专家意见关于倍数取值的平均值，即2.035倍作为生态环境损害数额的倍数取值。由于2014年鸿顺公司违法排放生产废水时的生产工艺以及受污染环境情况与2015年基本相同，鸿顺公司也未能举证证明两次排污有实质区别，对2014年所排放的600吨生产废水的生态环境损害赔偿数额理应与2015年排放的生产废水以相同的方法予以计算。鸿顺公司2014年及2015年两次共计违法排放2600吨废水，按照“虚拟治理成本法”计算生态环境修复费用为2600×50×2.035＝264550（元）。
（三）鸿顺公司年产6万吨环境影响报告表、建设项目竣工环境保护验收申请表均表明，鸿顺公司运行生产设备每天废水排放量最高可达960吨，年度废水排放量更是高达19.5万吨。法院作出释明后，鸿顺公司未能提供近年的产量、废水产生量、防治污染物设施建设和运行情况等相关证据证明其违法排污量仅限于2600吨。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，确信鸿顺公司实际排污量远大于2600吨的事实具有高度可能性。每吨50元的防治污染设备运行成本，意味着违法偷排能获取较高的非法利益。鸿顺公司连续三年、三次被查获违法排污，均采用偷埋、私设暗管等方式违法排放。鸿顺公司在环保部门给予环境监察建议、处以罚款后，仍加大废水排放量，主观过错明显。环境侵权行为及后果的复杂性、长久性、隐蔽性、迁移性等特点导致其危害性强、损害范围广且难以及时固定证据。不能仅就2600吨的排污事实确定鸿顺公司的赔偿责任。本案应综合考虑案件事实及相关因素，酌情确定生态环境修复费用。
《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，原告请求被告赔偿生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能损失的，人民法院可以依法予以支持。公益诉讼人申请出庭的技术专家提出，高浓度废水排入河流后会导致灌溉用水不符合灌溉需要，甚至会影响京杭运河的水质。鉴于本案受污染环境的复杂性、功能的多样性，虽然服务功能损失难以准确计算，但鉴于此项损失客观存在，在确定鸿顺公司所应承担的赔偿费用时，应予以酌情考虑。
综合考虑已查明的环境污染情节、违法程度及主观过错程度、防治污染设备的运行成本、鸿顺公司生产经营情况及因侵害行为所获得的利益、污染环境的范围和程度、生态环境恢复的难易程度、生态环境的服务功能等因素，酌情确定鸿顺公司所应当承担的生态环境修复费用及生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能损失共计为105.82万元，并应承担公益诉讼人为本案支付的专家费用3000元。
（四）鸿顺公司因行政违法而被行政机关处以行政处罚，并不影响其民事责任的承担。鸿顺公司主张用已经缴纳的罚款抵扣赔偿数额，该主张缺乏法律依据，但在确定鸿顺公司应承担的环境污染责任时，对其已缴纳15万元行政罚款的事实酌情综合评判。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（五）项、第（六）项、第六十五条，《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十五条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第二条、第三条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决：一、鸿顺公司于本判决生效后三十日内赔偿生态环境修复费用及生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能损失共计105.82万元，支付至徐州市环境保护公益金专项资金账户；二、徐州市鸿顺造纸有限公司于本判决生效后十日内支付公益诉讼人为本案支付的合理费用3000元。案件受理费14324元，由徐州市鸿顺造纸有限公司负担。
本院认为，鸿顺公司上诉请求不能成立。具体理由分述如下：
（一）徐州市人民检察院的诉讼请求明确，原审判决未超公益诉讼人请求范围。《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“生态环境修复费用难以确定的，人民法院可以结合污染环境、破坏生态的范围和程度、生态环境的稀缺性、生态环境恢复的难易程度、防治污染设备的运行成本、被告因侵害行为所获得的利益以及过错程度等因素，并可以参考负有环境保护监督管理职责的部门的意见、专家意见等，予以合理确定。”由于排污行为具有隐蔽性、污染后果显现具有滞后性等因素，根据上述规定，在一定条件下法官应当对生态环境修复费用作出裁量酌定。法官在行使自由裁量权过程中需要根据案件中各种主客观因素、在一定区间数额内进行权衡取舍。公益诉讼人提出的要求鸿顺公司在以26.91万元为基数的三倍至五倍范围内承担赔偿责任的诉讼请求，区间起止点明确具体，其实质是请求法院在该请求期间范围内，综合本案的情况，作出合理裁量。鸿顺公司认为该诉讼请求不成立，亦完全可以在实体审理过程中举出证据予以辩驳。徐州市人民检察院的诉讼请求符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项规定。
徐州市人民检察院提起环境公益诉讼要求鸿顺公司承担将其污染的苏北堤河环境恢复原状并赔偿服务功能损失。由于鸿顺公司在一审审判过程中已明确表示没有能力将环境恢复原状亦不能提出修复方案，原审法院依照《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定直接确定鸿顺公司所应承担的生态环境修复费用来替代恢复原状的责任。该判决并未超出徐州市检察院的请求范围。
（二）污染物排放点的环境质量已经达标不能作为拒绝承担生态环境修复费用的理由。因鸿顺公司的生产废水具有明显的环境危害性，江苏省环境保护厅在作出环评许可时明确禁止鸿顺公司将生产废水排放到地面水体。但鸿顺公司以私设暗管的方式将化学需氧量超标12.1倍、氨氮超标2.5倍、总磷超标1倍的生产废水偷排进苏北堤河。仅2014年和2015年两次被查获排放废水就达2600吨。鸿顺公司上述行为必然对苏北堤河造成污染。
由于河水的流动性，污染物排放点的水质有可能好转，更多是污染物迁移的结果。污染物必将会向下游转移并逐步扩散，污染物依然存在于生态环境系统，生态环境依然需要修复。即使随着时间的推移，经生态系统的自然净化，污染物总量有可能减少甚至基本消失，但在生态环境自净期间，环境的整体质量已经下降，生态环境的承载能力受到不利影响。在自净过程中，由于灌溉用水水质下降，对农业生产会导致不利影响，对下游水生态会造成损害，存在着服务功能损失。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条之规定，鸿顺公司应当承担侵权赔偿责任，对遭受损害的生态环境进行修复或者承担替代修复责任，对服务功能损失进行赔偿。
（三）原审判决以2.035倍作为以虚拟治理成本法计算生态环境修复费用时计算系数并无不当。因河水流淌、污染物扩散，无法获得实际工程修复费用，环境保护部《环境损害鉴定评估推荐方法（第Ⅱ版）》推荐虚拟治理成本法确定生态环境修复费用。本案一审中，鸿顺公司和徐州市人民检察院均认可依照该方法计算生态环境修复费用，均认可排放废水的虚拟治理成本为50元/吨，均认可按照虚拟治理成本的1.5倍--3倍计算生态环境修复费用。
《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，生态环境修复费用难以确定的，人民法院可以结合污染环境、破坏生态的范围和程度、生态环境的稀缺性、生态环境恢复的难易程度、防治污染设备的运行成本、被告因侵害行为所获得的利益以及过错程度等因素，并可以参考负有环境保护监督管理职责的部门的意见、专家意见等，予以合理确定。就本案而言，应当考虑污染的后果、污染者主观过错程度等因素，合理确定计算系数。苏北堤河入顺堤河后进入京杭运河，系流经地区的灌溉排涝主要河流，其水质不仅影响到京杭运河的水质，也关系到流经区域的农业灌溉用水质量。鸿顺公司向苏北堤河排放生产废水对生态环境具有明显的危害。鸿顺公司多次反复以私设暗管的方式偷排，非法排放行为具有较强的隐蔽性，在环保机关查处后依然违法排放，过错程度严重。鸿顺公司每吨废水治理成本达50元，其偷排行为获利明显。一审法院在1.5倍—3倍计算系数的中间值以下确定2.035为系数计算鸿顺公司排放2600吨生产废水的生态环境修复费用，亦是考虑了鸿顺公司排放的废水成分为可降解的有机物这一因素。该系数并未超出合理的选择区间，不存在计算系数偏高的情形。鸿顺公司主张1.5倍计算生态环境修复费用，该主张缺乏事实依据，本院不予支持。
（四）以查获的排放废水量的四倍计算生态环境修复费用具有事实和法律依据。徐州市人民检察院以鸿顺公司多次偷排废水且防治污染设备未能有效运行为由，主张该公司实际排放废水远超2600吨，应当以26.91万元为基数，在该基数的三至五倍之间确定生态环境损害赔偿责任和服务功能损失赔偿责任。鸿顺公司运行生产设备每天废水生成量最高可达960吨，在2013年就存在污水处理设施不能正常运转问题，该公司连续三年被发现私设暗管排放废水，查获的废水排放量逐年增多。上述事实足以证明徐州市人民检察院该项诉讼主张的成立具有高度的可能性。
鸿顺公司有能力举证证明该企业废水的实际排放量。《中华人民共和国环境保护法》第四十二条第三款规定，重点排污单位应当按照国家有关规定和监测规范安装使用监测设备，保证监测设备正常运行，保存原始监测记录。鸿顺公司作为重点排污单位，早在2009年9月就安装了污染物排放检测计量装置，鸿顺公司完全有能力证明该公司生产废水的实际排放量，也完全可以举出净化污水实际耗费成本的财务证据。更由于偷排污染物系生产企业单方秘密实施的违法行为，本案应当由鸿顺公司承担该公司废水实际排放量的举证责任，并承担举证不能的法律后果。鸿顺公司在一审法院释明后依然未能提交相关证据以推翻徐州市检察院的主张。依照《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，应当认定徐州市人民检察院所提鸿顺公司实际排放废水为查获偷排量2600吨的三至五倍的主张成立。一审法院认定鸿顺公司应当以实际查获偷排量2600吨的四倍计算侵权赔偿费用并无不当。
（五）已经缴纳的罚款不应从生态环境修复费用中抵扣。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条之规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。环保执法机关对鸿顺公司做出罚款的行政处罚，属于该公司因行政违法而应当承担的行政责任，该处罚系对鸿顺公司违法排放废水的惩戒，目的在于遏制环境违法行为。徐州市人民检察院要求鸿顺公司支付生态修复费用，系要求该公司承担对生态环境造成损害的修复责任，属于民事侵权责任。两项法律责任的功能完全不同。鸿顺公司要求将其缴纳的罚款在侵权赔偿费中予以抵扣，该请求缺乏法律依据。
鸿顺公司非法排放生产废水污染苏北堤河，应当承担生态环境修复责任。原审判决认定鸿顺公司非法排放生产废水的生态环境修复费用依据充分，计算方法合法适当；公益诉讼人的诉讼请求明确具体，原审审判程序合法。
综上所述，鸿顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14324元，由鸿顺公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　　陈迎
审判员　　臧静
审判员　　赵黎
二〇一六年十二月二十三日
书记员　　于露