梁亚福与黄应广、谭锦鹍财产损害赔偿纠纷一审民事判决书
广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2012）中一法张民一初字第712号
原告：梁亚福，男，1955年6月16日出生，汉族，住广东省化州市。
委托代理人：罗东波、谢常清，分别系广东法制盛邦律师事务所律师、律师助理。
被告：黄应广，男，1955年6月24日出生，汉族，住中山市。
被告：谭锦鹍，男，1976年12月16日出生，汉族，住中山市。
委托代理人：孙浩林，中山市南头镇法律服务所法律工作者。
原告梁亚福诉被告谭锦鹍财产损害赔偿纠纷一案，本院于2012年7月12日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人罗东波，被告黄应广，被告谭锦鹍的委托代理人孙浩林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告梁亚福诉称：1996年10月30日，中山市翠亨村镇人民政府崖口管理区将其所属的崖口辖区范围内的燕石围海滩5000亩的土地发包给被告黄应广所投资的土石方工程部围垦，双方签订了围垦崖口燕石围滩涂协议书，主要约定：围垦期18年，在围垦期内，土石方工程部有权自由租赁发包、转让局部使用权。2007年，被告黄应广将其所围垦土地中的1100亩分包给被告谭锦鹍，双方签订承包经营合同，约定合同期限从2007年11月20日起至2014年10月20日止，承包人在使用该围垦地域期限内可以租赁、转包，分包人不予干涉。2008年2月18日，被告谭锦鹍将其承包的D3号鱼塘分包给原告，双方签订承包经营合同及补充协议各1份，约定合同期限从2008年1月9日起至2014年10月20日止，以生产鱼虾蟹养殖为主。2008年9月24日，“黑格比”台风来袭，导致围垦范围内的护堤（以下简称东大堤）决堤，造成原告承包的鱼塘养殖的鱼虾全部被海水冲走，后经与被告谭锦鹍、黄应广协商，同意减免鱼塘9个月租金，原告同意不再追究谭锦鹍、黄应广的赔偿责任。2009年9月15日，巨爵台风来袭，东大堤再次决堤，导致原告损失惨重，但谭锦鹍、黄应广仅同意给租户减免两个月的租金，由于鱼塘损失太大，原告没有同意谭锦鹍、黄应广的减租方案。东大堤高约5米，宽约1米，长达1000米以上，是黄应广兴建的，未按当时《中华人民共和国海洋环境保护法》、《中华人民共和国渔业资源保护法》等规定，得到相关主管部门的批准后进行修建，因而东大堤本身是违章建筑。黄应广了解当地的水文、气象特点，却在既未获得相关部门审批，也未委托水利设计部门对该工程进行设计的情况下，为了获得更大利益，在修筑大堤时粗制滥造，根本不能抵御台风的袭击。“黑格比”和“巨爵”台风来袭时，东大堤均决堤，而附近的其他大堤则安然无恙，而“黑格比”和“巨爵”只是普通等级的台风。“黑格比”来袭，大堤决口后，黄应广仅仅是对决堤部位进行了堵塞缺口的工作，并未对大堤进行全面修复或者是加高加固，导致2009年9月15日“巨爵”台风来袭时，东大堤再次决堤，造成原告养殖的鱼虾蟹被海水卷走。导致上述损失发生的根本原因是黄应广明知大堤是用来保护鱼塘安全的，却怠于进行修复和巩固，黄应广怠于履行义务，导致原告损失，应当承担侵权责任。
谭锦鹍也非常清楚大堤未得到相关部门审判、未委托专业机构进行设计便进行修建的情况，在2008年“黑格比”台风来袭之后造成东大堤决堤之后，应当督促黄应广全面修复已经损坏的东大堤，但谭锦鹍未尽到这方面的义务，应当对原告承担侵权责任。“巨爵”台风来袭，东大堤决堤造成原告损失约30万元，由于虾蟹苗及饲料均是在市场购买，蟹苗和饲料卖主没有固定的经营场所，且卖主是流动性很强的小贩，原告已无法收集到鱼塘损失的证据，故此，原告请求人民法院对损失数额予以酌情考虑。因上述损失问题一直未解决，原告多次前往中山市人民政府、广东省人民政府进行信访。综上，原告向本院起诉，请求判令：1.被告黄应广、谭锦鹍共同向原告赔偿损失30万元；2.诉讼费用由被告负担。
原告为支持其诉求向本院提供的证据主要有：1.承包经营合同复印件1份；2.（2011）中一法张民一初字第712民事判决书和（2011）中中法民一终字第975号民事判决书复印件各1份；3.巨爵台风来袭的影像资料1份；4.黑格比台风来袭的影像资料1份；5.中山市南朗镇崖口村民委员会在另案出具的“对本案看法”的书面文件复印件1份；6.韦森特台风登陆影像资料1份；7.撤诉裁定书1份。
被告黄应广辩称：原告与谭锦鹍签订承包合同的时候双方有约定，大堤发生问题由原告自行维修，修建堤坝的时候也是经过验收的，而且直接与原告签合同的不是黄应广，是被告谭锦鹍，黄应广一直未收到谭锦鹍的租金，故此，请求本院驳回原告对其的诉求。
被告黄应广未向本院提供任何证据。
被告谭锦鹍辩称：1.从原告起诉的事实和理由来看，原告诉求的事情是2008年、2009年产生的，至今已超过两年诉讼时效。2.原告在提供的证据中无证据证明损失的实际产生及具体损失数额。3.原告无证据证明损失是因为被告所致，原告基于侵权责任法提起诉求，但原告并无证据证明被告存在侵权。4.原告所诉损失因天气所致，台风属于不可抗力，根据双方签订的合同，应由原告自行承担，综上，请求法院依法驳回原告的诉求。
被告谭锦鹍未就其辩解向本院提交证据。
经审理查明：1996年10月30日，中山市翠亨村镇人民政府崖口管理区与黄应广签订围垦崖口燕石围滩涂协议书1份，主要约定：中山市翠亨村镇人民政府崖口管理区将其所属的崖口辖区范围内的燕石围海滩5000亩的土地发包给被告黄应广所投资的土石方工程部围垦，围垦期18年，在围垦期内，土石方工程部有权自由租赁发包、转让局部使用权。2007年，土石方工程将其所围垦土地中的1100亩分包给被告谭锦鹍，双方签订承包经营合同1份，约定合同期限从2007年11月20日起至2014年10月20日止，承包人在使用该围垦地域期限内可以租赁、转包，分包人不予干涉，在围垦范围内以生产鱼、虾养殖为主。2008年2月18日，被告谭锦鹍将其承包的的D3号鱼塘（约45亩）分包给梁亚福从事鱼虾、蟹养殖，双方签订承包经营合同及补充协议各1份，约定合同期限从2008年1月9日起至2014年10月20日止，租金按每年每亩1070元计；合同第十条约定：承包范围自谭锦鹍交付给梁亚福使用后，梁亚福必须做好承包范围内内基维修工作，确保围堤安全，所需费用由梁亚福负责。因梁亚福管理及维修不善导致堤围出现缺口或安全隐患，所需维修费及经济等一切责任由梁亚福承担；合同第十一条约定：如遇台风、暴潮、缺堤、过基等，由此造成梁亚福损失由梁亚福自行承担，谭锦鹍不负任何责任。谭锦鹍应在缺堤之日起二十日内堵住缺口，即不减免承包款，如果谭锦鹍二十天内不能堵塞，应减免梁亚福由缺堤之日起至堵塞好缺口之日止的租金。2008年9月24日，“黑格比”台风来袭，导致围垦范围内的护堤（东大堤）决堤，造成鱼塘养殖的鱼虾全部被海水冲走，后经与被告谭锦鹍、黄应广协商，同意减免鱼塘9个月租金，梁亚福同意不再追究谭锦鹍、黄应广的赔偿责任。2009年9月15日，“巨爵”台风来袭，东大堤再次决堤，导致原告鱼塘再次被淹，梁亚福与谭锦鹍协商赔偿及减租问题未能达成一致，导致纠纷，自此梁亚福未再向谭锦鹍缴纳租金，决堤的东大堤一直未能全面修复，但目前东大堤已经修复完毕。梁亚福认为，黄应广、谭锦鹍未修复东大堤，造成大堤不能抵御台风的侵袭，导致其损失，应当承担侵权赔偿责任，故此向本院起诉，提出前述诉求。
案件审理过程中，根据梁亚福的申请，本院向中山市信访局调取了梁亚福等承包户到中山市人民政府等机关进行信访的登记资料，根据登记资料显示，“巨爵”台风侵袭后，梁亚福等人因与黄应广、谭锦鹍协商减租及赔偿问题未果，一直在向中山市人民政府、广东省人民政府等机关进行信访。
本院认为：梁亚福以黄应广、谭锦鹍损害其财产为由，依照《中华人民共和国侵权责任法》向本院提起诉讼，请求判令黄应广、谭锦鹍赔偿损失，本案为财产损害赔偿纠纷。梁亚福主张黄应广、谭锦鹍侵害其财产权益并构成侵权，应当举证予以证明。本案的争议焦点问题为：1.黄应广、谭锦鹍是否侵害梁亚福的财产权益，并应当承担赔偿责任；2.如果侵权行为成立，侵权赔偿责任如何确定。根据已查明的事实，本院对上述焦点问题作如下分析论证：
关于第一个焦点问题。梁亚福主张，黄应广、谭锦鹍均对东大堤负有保障和维修的义务，黄应广、谭锦鹍怠于履行义务，导致东大堤长期处于失修的状态，不能抵御台风的侵袭，故而造成梁亚福的财产损失。梁亚福所主张的侵权行为系以不作为方式侵权，构成不作为方式侵权的前提条件是，有法定的义务或者是约定的义务应当作为而不作为。具体到本案，就黄应广而言，首先，将承包的滩涂依照现状发包出去给谭锦鹍，没有法律规定其应当保障和修复堤围；其次，黄应广与梁亚福之间也不存在合同关系，故此，也不存在对梁亚福负有约定的义务要保障和修复堤围；综上，本院认定，黄应广对梁亚福不负有法定或者约定的义务，梁亚福主张黄应广侵害其财产权益，其主张不能成立。对梁亚福基于侵权法律关系向黄应广提出的诉求，本院均不予支持。就谭锦鹍而言，亦无法律规定谭锦鹍需要保障和维修堤围，但是谭锦鹍与梁亚福签订的承包经营合同之第十一条约定：“如遇台风、暴潮、缺堤、过基等，由此造成梁亚福损失由梁亚福自行承担，谭锦鹍不负任何责任。谭锦鹍应在缺堤之日起二十日内堵住缺口，即不减免承包款，如果谭锦鹍二十天内不能堵塞，应减免梁亚福由缺堤之日起至堵塞好缺口之日的租金。”从上述条款可以看出，因台风侵袭造成梁亚福的损失，谭锦鹍是无需承担责任的，但是如果堤围缺损后，梁亚福有义务将堤围修复。根据梁亚福提供的影像资料显示，“黑格比”台风侵袭后，堤围受损，谭锦鹍负有修复堤围的义务，却怠于履行修复义务，致使堤围一直缺口，无法抵御或者降低“巨爵”台风来袭时给梁亚福造成的损失，谭锦鹍怠于履行义务的行为与梁亚福财产受损之间存在必然的因果联系，故此，本院认定，谭锦鹍侵害梁亚福的财产权益，应当承担相应的赔偿责任。
关于第二个焦点问题。谭锦鹍与梁亚福签订的承包经营合同之第十一条约定：堤围缺口后，如果谭锦鹍二十天内不能堵塞，应减免梁亚福由缺堤之日起至堵塞好缺口之日的租金，故此，本院认为，梁亚福与谭锦鹍之间已经就谭锦鹍违反合同义务所造成的侵权损害赔偿方式达成了协议，即以梁亚福应缴租金冲抵堤围缺失期间梁亚福的经营损失。由于在东大堤缺口期间，梁亚福未向谭锦鹍缴纳过租金，故此，本院认为，按照合同约定，上述应缴租金已冲抵梁亚福因谭锦鹍侵权所造成的损失，梁亚福对谭锦鹍的债权已经因得到清偿而归于消灭。综上，因梁亚福的债权已获得清偿，梁亚福诉请判令谭锦鹍向其赔偿损失30万元，理据不足，本院不予支持。
关于诉讼时效问题。谭锦鹍主张，梁亚福起诉依据的事实久远，早已超过两年的诉讼时效，不应当予以保护。但本院认为，梁亚福一直在向中山市人民政府、广东省人民政府等进行信访主张权利，上述行为产生中断诉讼时效的法律效果，故此，谭锦鹍关于诉讼时效的抗辩主张，本院不予采信，本院认定，梁亚福的起诉未超过诉讼时效。
关于不可抗力的问题。谭锦鹍主张，台风是不可抗力，造成的损失不应当由其负赔偿责任。但本院认为，台风固然系不可抗力，但是并非所有的台风造成的损害均不能预防或者降低，谭锦鹍未按照合同的约定履行修复义务，显然增大了台风侵袭造成损失的结果；如果其已经尽到了修复围堤的义务，固然可以以不可抗力的事由行使抗辩权，但其未尽修复义务，对造成财产损害的发生负有责任，不能以不可抗力为由免除其怠于履行义务而应当承担的赔偿责任。故此，对于谭锦鹍基于不可抗力而提出的抗辩主张，本院亦不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告梁亚福的诉讼请求。
案件受理费5800元（原告已预交），由原告梁亚福负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审判长　　周光辉
审判员　　吴胜杰
审判员　　赵　波
二〇一四年五月二十三日
书记员　　何颖怡
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