莱芜市莱城区雪野镇人民政府与高福永行政强制拆除纠纷二审行政判决书
山东省莱芜市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）莱中行终字第13号
上诉人（原审被告）莱芜市莱城区雪野镇人民政府。
法定代表人邹振儒，该镇镇长。
委托代理人张文峰，山东鲁中环宇律师事务所律师。
委托代理人魏庆斌，男，1969年6月8日出生，汉族，该镇信访办公室主任，
被上诉人（原审原告）高福永，男，1962年11月6日出生，汉族，该村村民。
委托代理人倪惠民，莱芜高新振成法律服务所法律服务工作者。
上诉人莱芜市莱城区雪野镇人民政府与被上诉人高福永行政强制拆除纠纷一案，上诉人不服莱芜市钢城区人民法院，于2014年3月12日作出的（2013）钢行初字第34号判决书，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2014年4月14日，公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人张文峰、魏庆斌、被上诉人高福永及其委托代理人倪惠民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告高福永分别于1997年6月、12月两次向莱芜市雪野乡财政信用资金管理处借款共计9000元用于养猪。1999年1月1日原告高福永与雪野镇南双王村村民委员会签订了土地承包合同，承包土地1.71亩，其中0.71亩用于建猪栏圈。1999年6月12日，莱芜市莱城区人民政府就原告承包的1.71亩土地为原告高福永颁发了土地承包经营权证，承包期为1999年1月1日至2028年12月30日。2013年1月8日，雪野镇环湖公园建设协调指挥部向原告高福永送达了“关于对环湖公园建设南双王段房屋和养殖场进行清理拆除的通知”，要求高福永在2013年1月28日前将养殖场清理完毕。后因原告高福永未在2013年1月28日前自行清理完毕养猪场，雪野镇环湖公园建设协调指挥部组织有关部门联合执法，于2013年3月3日清理了原告高福永的养猪场。2013年3月9日原告高福永及其妻子朱翠芳在“关于高福永养殖场环湖公园建设拆迁协议书”上签字认可，表示对补偿标准满意，自收到补偿款后养殖场拆迁一次性处理完毕。后原告高福永对拆除养猪场的具体行政行为不服，以莱芜市莱城区雪野镇人民政府为被告向法院提起行政诉讼。
另查明，雪野镇环湖公园建设协调指挥部是被告莱芜市莱城区雪野镇人民政府为了清理雪野环湖公园建设区内的沙滩、水上餐厅、各类建筑物等成立的。
原审法院认为：通过原被告双方提交的证据--雪野镇环湖公园建设协调指挥部下发的“关于对环湖公园建设南双王段房屋和养殖场进行清理拆除的通知”以及原告提交的其他证据可以认定原告的养猪场是由雪野镇环湖公园建设协调指挥部组织联合执法拆除的。关于雪野镇环湖公园建设协调指挥部与被告的关系，被告举证期限内提交的证据--“雪野镇环湖公园建设清障工作实施方案”，可以证实雪野镇环湖公园建设协调指挥部是由被告成立的临时机构。虽然被告在庭审过程中指出雪野镇环湖公园建设协调指挥部与其无关，环湖公园规划是由雪野管委会作出的，但是并没有向法庭提交证据证实。雪野镇环湖公园建设协调指挥部属于被告组建的临时机构，虽然是以自己的名义实施强制拆除违法建筑的行为，但因其不具备法定行政主体资格，对外不能独立承担法律责任，根据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十条第一款之规定，只能作为被告委托的组织，其法律后果应由被告承担。综上，雪野镇环湖公园建设协调指挥部拆除原告养猪场的法律后果应由被告承担，被告作为被诉行政主体适格。
被告拆除原告养猪场没有事实和法律依据：一方面，原告向法庭提交了土地承包合同、土地承包经营权证以及莱芜市雪野乡财政信用资金管理处借款给原告用于养猪的凭证，证实了原告所建养猪场占地来源合法。被告没有提供原告养猪场属于违章建筑，依法应予拆除的证据，其以原告养猪场属于典型违章建筑为由进行清理拆除缺乏事实依据。另一方面雪野镇环湖公园建设协调指挥部拆除原告养猪场所依据的法律是《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国动物防疫法》，但是上述法律并没有明确授权被告具有强制执行的权力。《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”被告也没有提供证据证实其具有组织强制拆除违法建筑的法定职权或授权，在没有法律、法规授权的情况下，强制拆除原告养猪场的行为缺乏法律依据。
被告拆除原告养猪场的程序违法。根据《中华人民共和国行政强制法》的规定，行政机关在作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。雪野镇环湖公园建设协调指挥部在强制拆除前仅仅给原告送达了“关于对环湖公园建设南双王段房屋和养殖场进行清理拆除的通知”，要求原告在2013年1月18日前自行清理养猪场，且通知中也未载明当事人依法享有的陈述权和申辩权，程序明显违法。
综上，被告莱芜市莱城区雪野镇人民政府强制拆除原告高福永畜牧养殖场（养猪场）的行政行为缺乏事实和法律依据，且程序违法，但是其不具有可撤销的内容。经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第二项之规定，判决：确认被告莱芜市莱城区雪野镇人民政府强制拆除原告高福永畜牧养殖场（养猪场）的行为违法。
上诉人上诉称：一，一审法院认定事实不清。1，认定存在“行政强制拆迁”是错误的，被上诉人有义务提供证据证明“强制拆迁”行为的存在。《清理拆迁通知书》只能证实通知的存在以及通知的内容，下发通知并不能代表一定进行“行政强制拆迁”。2，认定上诉人实施了“行政强制拆迁”行为是错误的。无证据证明雪野湖公园建设协调指挥部实施了“行政强制拆迁”行为。其指挥部也不是上诉人的下属机构。《雪野镇环湖公园建设清障工作实施方案》是一份复印件，不能作为证据使用，上诉人也只有一份复印件，只是预案，不是最终实施方案。3，被上诉人的养殖场应当拆除，且拆除不是行政行为，是民事行为。被上诉人与上诉人已经达成拆迁补偿协议，双方之间形成民事关系，拆迁人代其拆迁是纠正违约行为。同时被上诉人的养殖场是违章建筑、二、适用法律错误，一审法院适用《行政强制法》、《行政诉讼法》第五十四条第二款及最高法院司法解释，判决本案是错误的。
被上诉人答辩称：1，一审法院认定上诉人强制拆除被上诉人养殖场的事实清楚，上诉人自称：拆迁人代其拆迁是纠正违法行为的一种方法，从而证明强制拆迁行为事实清楚。2，被上诉人提交的视频证据合法有效。3，上诉人所称的“拆迁补偿协议“不存在，被上诉人的养殖场在2013年3月3日就已经上诉人强制拆除。4，上诉人向法庭提交的“关于高福永养殖场环湖公园建设拆迁协议书”为非法证据，应当予以排除。因该协议的形成时间是2013年3月9日，其养殖场已经拆除。5，上诉人因被上诉人没有规划、建设许可认定是违章建筑，就应当拆除是错误的。
本院查明的事实与原审法院一致。本案证据已随案移交。
本院认为：本案争议的焦点问题是：1，被上诉人的养殖场是否是违章建筑。2，双方当事人是民事法律关系还是行政法律关系。3，被上诉人的养殖场是否是上诉人强制拆除，其拆除行为是否合法。对于第一个问题，被上诉人提供了《土地承包合同》、莱城区人民政府颁发的《土地承包经营权证》，并且载明了猪栏圈的占地，证明被上诉人享有土地承包经营权，其为生产经营必需的设施不是违章建筑。对于第二个问题，雪野环湖公园建设是以政府为主体组织实施的，拆迁行为具有强制性，与民事主体之间平等协商有着本质不同，且本案被上诉人的诉请是确认上诉人的拆迁行为违法，双方虽然签订了补偿协议，不能否定其行政法律关系的性质。对于第三个问题，被上诉人的养殖场已被拆除，是众所周知的事实。2013年1月8日，以雪野镇环湖公园建设协调指挥部的名义，给被上诉人送达了《关于对环湖公园建设南双王段房屋和养殖场进行清理的通知》，在该指挥部制定的《雪野镇环湖公园建设清障工作实施方案》中，其指挥部的组成人员大都是雪野镇的党政领导和其工作人员。虽然上诉人否认该方案最终没有实施，但上诉人又认可拆迁人代为拆除是纠正违约行为，因此，有理由确认该拆迁行为是被上诉人组织实施的。因上诉人未提供强制拆迁行为的合法依据，应当承担不利的法律后果。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。为保护公民诉权，建设法治政府、诚信政府，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审　判　长　　李　胜
审　判　员　　张正升
代理审判员　　周　伟
二〇一四年六月十日
书　记　员　　时阿楠