谢德新与东源县人民政府、广东省新丰江林业管理局行政强制二审行政判决书
广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）粤高法行终字第134号
上诉人（原审原告）：谢德新，男，汉族，住东源县。身份证号×××.
委托代理人：谢常标，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省东源县。
委托代理人：赵祖国，湖南澧州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东源县人民政府。地址：河源市东源县。
法定代表人：何广延，县长。
委托代理人：张凌峰。
被上诉人（原审被告）广东省新丰江林业管理局。地址：广东省河源市东源县。
法定代表人：张衍彪，该局局长。
委托代理人：邹志明。
委托代理人：何兵，北京市中闻律师事务所律师。
上诉人谢德新因诉被上诉人东源县人民政府、广东省新丰江林业管理局（以下简称新丰江林管局）行政强制与行政赔偿纠纷一案，不服河源市中级人民法院（2014）河中法行初字第9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：新丰江水库系广东省东江水系的重要组成部分，库区的湖水来自青翠的山林，以清澈、纯净、无污染而闻名，水域水质常年保持在国家地表水Ⅰ类标准，可直接饮用，承担着向下游和香港地区供水的重要任务，内设有新丰江国家森林公园与新港镇省级自然保护区，新丰江库区水质对东江下游地区可持续发展起至关重要作用。在新丰江库区内从事水产养殖必须取得东源县人民政府核发的养殖许可证，东源县人民政府严格控制核发养殖许可证的数量以保护新丰江库区的水资源。近年来，在新丰江库区从事无证水产养殖数量不断增加，特别是养殖集中的区域，造成了新丰江库区的水质污染，水质标准下降，出现浮游生物的繁殖,污染水质日趋严峻,这些情况引起了省、河源市委市政府的高度重视，下文要求东源县人民政府进行整治，保护新丰江库区的水源，杜绝水质污染。东源县人民政府按照要求组织专项排查整治活动，于2012年9月20日发布东府[2012]65号《关于严厉打击新丰江库区非法养殖行为的通告》，通告针对未经渔业和环境主管部门批准等行政许可，擅自占用全民所有的水域从事水产品养殖的行为予以拆除。通告的内容主要为：在新丰江水库东源辖区内水域内进行非法网箱养殖、非法网袋养殖、非法库湾滩涂养殖以及超批准范围养殖的行为人自通告发布之日起60日自行拆除非法养殖设施，逾期未拆除、清理的，由县政府依法组织拆除、清理。同日，被告新丰江林业管理局根据《通告》，针对非法养殖户作出《关于限期拆除非法养殖户设施的通知》，通知要求：养殖户在收到通知后于2012年11月20日前自行拆除该违法养殖设施。逾期不拆除的，县政府将依法予以强行擦除，由此引起的一切经济损失和法律责任由你户承担。
原告谢德新于2002年12月8日、2005年1月19日，分别与东源县锡场厚洞村委会、水库村委会签订了30年承包新丰江水域共计4000亩养殖合同，并办理了公证。但没有取得县级人民政府颁发的养殖行政许可证，无证养殖。属于《通告》《通知》整治养殖户。2012年9月26日，被告将《通告》、《通知》送达给原告谢德新，要求自行拆除非法养殖设施，但谢德新等人拒绝签收，被告留置送达。2012年10月25日，被拆除养殖户原告等人认为《通告》违法，向河源市人民政府申请行政复议。2012年12月26日，河源市人民政府作出河府复驳字[2012]1号《驳回行政复议申请决定书》，驳回申请人的行政复议申请。
2012年12月12日，原告谢德新在收到通知60天内仍不自行拆除养殖设施，被告东源县人民政府组织联合新丰江林管局等相关部门联合行动，对位于新丰江库区水域内的全部非法养殖水产养殖设施予以强制拆除。被告将原告谢德新的非法养殖设施铁架网箱、网袋及拦网予以强制拆除。2013年9月，原告谢德新向原审法院提起行政诉讼，请求确认两被告强拆违法并要求赔偿损失155341000元。
另查明，两被告实施强制拆除养殖设施的均是未取得养殖许可证的养殖户，对已取得养殖许可证的养殖户未予拆除，被告东源县人民政府发布了东府[2012]65号《关于严厉打击新丰江库区非法养殖行为的通告》和被告新丰江林管局作出《关于限期拆除非法养殖户设施的通知》后，绝大部分未取得养殖许可证的农户自行拆除了养殖设施，被告实施强制拆除的只占少部分。另外，庭审时，原告表示其损失是原告单方制作，没有经过第三方有资质的评估机构进行评估或认定，两被告认为原告没有提供与损失相适应原始有效的证据，两被告对原告计算损失的数额不予认可。
原审法院认为：本案的争议焦点：1、两被告作出强制拆除养殖设施的行为是否合法；2、原告请求赔偿是否有法律依据。
关于两被告作出的强制拆除养殖设施的行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国渔业法》第六条的规定：“国务院渔业行政主管部门主管全国的渔业工作。县级以上地方人民政府渔业行政主管部门主管本行政区域内的渔业工作。县级以上人民政府渔业行政主管部门可以在重要渔业水域、渔港设渔政监督管理机构。”同时该法第三十六条规定：“各级人民政府应当采取措施，保护和改善渔业水域的生态环境，防治污染。”无证养殖在新丰江水域日趋泛滥，新丰江水质遭污染日趋严重。东源县人民政府具有采取措施、保护和改善新丰江库区的生态环境、防治污染的法定职权。新丰江林管局是新丰江库区的渔业行政主管部门，负责新丰江库区的渔业行政工作。本案中，由于大范围的养殖行为造成新丰江库区水质出现污染、水质标准下降，进一步扩大将可能危及库区下游和香港地区群众供水的安全，无证养殖不仅是对新丰江饮用水质造成污染，更是对民生可持续发展造成更大损害，为了维护公共利益，造福子孙后代，被告东源县人民政府发布东府[2012]65号《关于严厉打击新丰江库区非法养殖行为的通告》，责令在新丰江库区未取得养殖许可的养殖农户在两个月的时间里自行拆除养殖设施，逾期未拆除的将强制拆除；被告新丰江林管局针对原告发出《关于限期拆除非法养殖设施的通知》，告知原告在2个月内自行拆除养殖设施，逾期未拆除将组织强制拆除，两被告的行为是对公共利益的保护，其公共利益的目的性是合法的，符合上述法律赋予的职权。原告谢德新在国家保护水域内从事养殖，没有取得养殖许可证，原告认为其与村委会签订养殖合同合法，根据相关法律规定，大中型水利水电工程建成后形成的水面和水库消落区土地属于国家所有，并非属村集体所有，原告谢德新与村委会签订合同主体和内容均违反法律规定。原告非法养殖违反《中华人民共和国渔业法》第十一条规定：“国家对水域利用进行统一规划，确定可以用于养殖业的水域和滩涂。单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。核发养殖证的具体办法由国务院规定。”的规定，原告在收到限期拆除通知后，两个月的时间内不自行拆除无证养殖设施，两被告实施了强制拆除的行为，并无不当。至于原告认为申请复议期间被强拆，被告行为违法，根据行政复议法第21条“行政复议期间具体行政行为不停止执行”的规定，因此，原告请求确认两被告的强制拆除养殖设施的行为违法，原审法院不予支持。
关于原告请求赔偿是否有法律依据的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据该条规定，取得国家赔偿的前提是国家机关和国家机关工作人员存在违法行使职权的行为，且造成公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害。首先，被告东源县人民政府、新丰江林管局实施强制拆除养殖设施的行为没有违反法律规定，不存在违法行使职权的情形。其次，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”本案原告谢德新主张损失数额巨大,是由其单方制作,却未提供损失情况与之相适应的合法有效的原始证据,被告对其损失数额不予认可。因此，原告谢德新请求判决两被告赔偿因强制拆除行为造成的经济损失155341000元，证据不足,缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条关于“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”的规定，判决：驳回原告谢德新的诉讼请求。
谢德新不服提起上诉，请求撤销原审判决，确认被上诉人行政行为违法，改判支持上诉人原审合法诉求，判令两被上诉人赔偿上诉人损失220946800元。主要理由是：一、被上诉人强拆上诉人渔业设施原审判决认定合法是错误的。被上诉人应当申请法院强制执行。二、对渔业的监管具体应由行政主管部门具体实施，县政府直接发通告“严打强拆”无法定授权，通告内容称上诉人非法养殖无事实依据，限定上诉人自行拆除养殖设施及组织强拆无法律依据。该通告未告知上诉人申诉、陈述权，程序违法。三、林业管理局应管理林业资源，强拆上诉人渔业设施属违法滥用行政职权。四、原判混淆《行政复议法》第21条与《行政强制法》第44条的法律关系。《行政强制法》第44条规定的是停止强制执行。被上诉人在上诉人申请复议期间实施强拆属严重违法。五、被上诉人对上诉人养殖设施采取强制执行同样严重违法。被上诉人没有出具上诉人违法养殖的事实证据，没有依法作出行政处罚决定，没有申请法院强制执行，没有作出催告文书，没有作出强制执行决定书向上诉人送达，没有依法作出扣押决定书，查封、扣押不通知当事人到场。根据《行政强制法》的规定，对查封的鲜活物品应拍卖、变卖，而被上诉人强拖强扣上诉人养殖设施，故意割破上诉人渔网，放掉多年养殖的成品鱼。六、上诉人生产自救谋生养殖行为合理合法，与东源县锡场厚洞村委会依法签订的承包该村水面二千亩的合同受法律保护。上诉人亦依法登记成立了农民专业合作社、水产经销部。上诉人的养殖范围在饮用水源二级保护区50公里之外，并不属于《水污染防治法》的禁止范围。2008年、2012年，上诉人农户申请养殖发证遭到当地政府拒绝，上诉人的养殖行为合理合法，依法应给予补办养殖证。被上诉人违法强拆应当承担法律责任。七、被上诉人违法强拆侵犯上诉人的财产权，依法应承担赔偿责任。八、原审法院故意压制农民合法诉求二年多严重违法。
被上诉人东源县人民政府答辩称：一、县政府发布通告属抽象行政行为，市政府复议决定对此已经确定，而当事人并未起诉。新丰江水库系广东省东江水系的重要组成部分，承担着向下游和香港地区供水的重要任务。新丰江水库水域水质常年保持在国家地表水1类标准。但近年来一些单位和个人，未经渔业和环境保护部门许可，擅自占用全民所有的水域，非法从事水产品养殖，严重污染了库区的水资源。如不立即处理，不仅严重损害广大人民的身体健康，而且随着水质的进一步恶化和信息公开，很可能在周边地区尤其是香港地区，形成强烈反响，引发政治或其它突发事件。答辩人为此发布《通告》，决定对库区内非法养殖行为进行专项治理。《通告》内容合法，发布程序完全符合法律规定。二、《通告》针对不特定当事人，可反复适用，属抽象行政行为。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人广东省新丰江林业管理局二审辩称：新丰江水库系广东省东江水系的重要组成部分，承担着向下游和香港地区供水的重要任务，属于广东省重点保护和严格控制的水域。但上诉人等无视国家法律规定，未经许可，擅自在库区非法养鱼，导致库区水质严重污染。据河源市环保局两份《检测报告》，新丰江库区的非法养殖区域，水质已降为Ⅱ类、Ⅲ类、Ⅳ类、Ⅴ类甚至超Ⅴ类标准。林管局作为主管部门有责任和权力采取应急措施，责令非法养殖户自行拆除，否则拆除，以保证下游数千万人的饮水安全。据此，根据《广东省渔业管理条例》第十六条“县级以上人民政府渔业行政主管部门应当加强对养殖的水域环境、水质状况、水生生物毒性和疫情等的监控，并对水域生态环境影响较大的养殖品种和方式予以限制。养殖水域环境遭到污染时，县级以上人民政府渔业行政主管部门应当采取强制性应急措施，或者报本级人民政府批准后，暂时关闭养殖区域。”的规定，答辩人采取的行政应急行为，不适用《行政强制法》。此外，依据《》第43条的规定，新丰江水库的水面属于国家所有，村集体无权处置国有水库的水面所有权和使用权，上诉人与村委会签订的水面承包合同无效，上诉人属于非法养殖。综上，请求二审法院驳回上诉人全部上诉请求。
经审查，本院对原审经审理查明的事实予以确认。
另查明,东源县委办公室2002年2月21日印发东府办发[2002]3号《关于印发万绿湖管委会、新丰江林管局职能配置、内设机构和人员编制规定的通知》，规定：“万绿湖管委会、新丰江林管局的主要职能是：负责万绿湖风景区（新丰江库区）规划、资源开发利用与管理、环境保护、旅游、林业、水产、治安以及县委、县政府授权的其他工作。……（七）负责新丰江水库水域、水资源的规划、开发利用、保护与管理。……”
再查明：上诉人关于其损失的证据主要为：资金投入统计表、社员工资表、购鱼苗的手写收据等。
本院认为：第一，关于两被上诉人的职权依据问题。
《中华人民共和国环境保护法》第十七条规定：“各级人民政府对具有代表性的各种类型的自然生态系统区域，珍稀、濒危的野生动植物自然分布区域，重要的水源涵养区域，具有重大科学文化价值的地质构造、著名溶洞和化石分布区、冰川、火山、温泉等自然遗迹，以及人文遗迹、古树名木，应当采取措施加以保护，严禁破坏。”因此，被上诉人东源县人民政府根据新丰江库区生态环境和水质安全的需要，发布通告整治新丰江库区非法养殖行为，具有法定职权；被上诉人新丰江林业管理局根据当地“三定”方案的设置，亦具有对新丰江库区水域环境保护、水产、渔业等进行管理的职责。
第二，关于未领取养殖许可证的法律后果问题。
《中华人民共和国渔业法》第十一条规定：“国家对水域利用进行统一规划，确定可以用于养殖业的水域和滩涂。单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。核发养殖证的具体办法由国务院规定。”第四十条第二款规定：“未依法取得养殖证擅自在全民所有的水域从事养殖生产的，责令改正，补办养殖证或者限期拆除养殖设施。未依法取得养殖证或者超越养殖证许可范围在全民所有的水域从事养殖生产，妨碍航运、行洪的，责令限期拆除养殖设施，可以并处一万元以下的罚款。”根据上述规定，上诉人在涉案水域进行养殖必须取得人民政府核发的养殖许可证书，未依法取得养殖证擅自在全民所有的水域从事养殖生产的，渔业行政主管部门可以责令补办养殖证或者限期拆除养殖设施。上诉人进行养殖的区域位于新丰江库区内，且没有取得合法的养殖许可。考虑到新丰江水库水质污染的严重性，在东源县人民政府发布《关于严厉打击新丰江库区非法养殖行为的通告》后，新丰江林管局对上诉人发出《关于限期拆除非法养殖设施的通知》，要求没有取得合法养殖许可证书的上诉人自行拆除其违法养殖设施，若未依《通知》要求自行拆除会强制拆除，符合《中华人民共和国渔业法》的上述规定。东源县人民政府和新丰江林管局发出通知要求非法养殖户限期自行拆除的行为能够有效保护新丰江水库的水域环境和公共卫生安全，在执法手段合理性的考量上并无不当。上诉人认为本案应当采取责令补办养殖证的方式进行补正的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
第三，关于两被上诉人实施的强制拆除行为的合法性问题。
东源县人民政府组织联合新丰江林管局对上诉人的网箱、网袋及拦网实施强制拆除的行为，是在新丰江林管局向上诉人发出《关于限期拆除非法养殖设施的通知》，认定上诉人的养殖设施属于非法后实施的，拆除该违法养殖设施的行为属于为纠正行政违法、消除行政违法后果的行政强制执行行为。根据《中华人民共和国行政强制法》第五十三条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”东源县人民政府、新丰江林管局并没有获得自行执行本案行政强制执行决定的法律授权，应当依法通过法院强制执行，东源县人民政府、新丰江林管局自行对上诉人的养殖设施实施了强制拆除行为，没有法律依据。且其未按照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”的规定，履行发出书面催告通知书、作出强制执行决定书的义务。此外，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定，上诉人在被上诉人发出限期拆除通知后提起行政复议，被上诉人依法应停止强制执行，其在行政复议期间对上诉人的养殖设施实施了强拆，亦属违反法定程序。《中华人民共和国行政强制法》在本案中属于特别法，原审判决适用《中华人民共和国行政复议法》的相关规定认定被上诉人不需要停止执行不当，本院依法予以纠正。综上，基于上述事实和理由，东源县人民政府组织联合新丰江林管局对上诉人养殖设施实施强制拆除的行为应当确认违法。原审判决驳回上诉人有关确认东源县人民政府组织、新丰江林管局强制拆除其养殖设施的具体行政行为违法的诉讼请求不当，本院予以纠正。两被上诉人主张其在本案中实施的强制行为属于《广东省渔业管理条例》第十六条规定的强制性应急措施，根据《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”，而两被上诉人在本案中实施的强制拆除行为具有最终处分性，并非“暂时性限制或控制”的行政强制措施。且根据《中华人民共和国行政强制法》第三条“行政强制的设定和实施，适用本法。发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。”的规定，行政机关因为特殊情形而需采取应急措施或临时措施，应有行政法规以上效力层级的法定依据，新丰江林管局以《广东省渔业管理条例》的规定排除本案应当适用《中华人民共和国行政强制法》的上诉理由，不能成立。
第四，关于赔偿请求问题。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”行政行为被确认违法后，上诉人获得国家赔偿的前提条件应为其权益属合法，上诉人没有取得养殖许可证，其养殖行为属于非法养殖，且其未能提供确实有效的证据证明其合法利益受损，而在被上诉人向上诉人发出限期拆除非法养殖设施通知至正式实施拆除的将近两个月的时间内，其亦完全可以采取有关保护措施避免养殖的鱼类受损。因此，对于被上诉人强制拆除上诉人非法养殖设施网箱、网袋及拦网以及导致养殖鱼被放入水中的行为，上诉人请求赔偿损失155341000元的诉讼请求，本院不予支持。
综上，上诉人提出的上诉理由部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、撤销河源市中级人民法院（2014）河中法行初字第9号行政判决；
二、确认东源县人民政府、新丰江林管局强制拆除上诉人谢德新网箱、网袋及拦网等养殖设施的行政行为违法；
三、驳回上诉人谢德新的赔偿请求。
本案一、二审案件受理费人民币各50元，均由被上诉人东源县人民政府、新丰江林管局共同负担。
本判决为终审判决。
审　判　长　　秦红梅
代理审判员　　彭　静
代理审判员　　戴剑飞
二〇一五年十月二十九日
书　记　员　　朱钟涛