贵溪市罗河镇人民政府、贵溪市罗河镇花园种养殖场确认行政强制行为违法二审行政判决书
南昌铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
(2019)赣71行终23号
上诉人（原审被告）贵溪市罗河镇人民政府，住所地：江西省贵溪市罗河镇。
法定代表人徐卫东，该镇镇长。
被上诉人（原审原告）贵溪市罗河镇花园种养殖场，住所地:江西省贵溪市罗河镇陈家村陈家二组607号。
经营者陈建太，男，1978年10月15日出生，汉族，住江西省贵溪市。
委托代理人陈金荣，男，1969年10月27日出生，汉族，住江西省贵溪市。
上诉人贵溪市罗河镇人民政府（以下简称罗河镇政府）因与贵溪市罗河镇花园种养殖场（以下简称罗河镇养殖场）确认行政强制行为违法一案，不服南昌铁路运输法院（2018）赣7101行初716号行政判决，向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，罗河镇养殖场（经营者陈建太）在鹰潭市贵溪市罗河镇陈家村陈家二组建设2栋猪舍，于2009年10月19日办理了营业执照，经营生猪、家禽饲养、果树种植及销售等。因租赁到期，罗河镇养殖场于2017年12月28日与陈家理事会（老年协会）签订《租山合同》，约定罗河镇养殖场承租21.3亩的荒山用于创办养殖厂和饲料加工厂。2017年年底，罗河镇养殖场建设了4栋猪舍及1个饲料仓库。2018年4月30日，罗河镇政府制作现场勘测笔录及附图，对罗河镇养殖场的建设情况进行了调查。2018年5月7日，罗河镇政府向陈建太作出《责令停止国土资源违法行为通知书》，以未经批准擅自建设养猪厂为由，适用土地管理法第六十二条规定，责令其停止违法行为。2018年6月15日，罗河镇政府向陈建太作出《限期拆除通知书》，以未经批准建设养猪厂为由，适用土地管理法第六十二条规定，责令其自行拆除违法建筑，逾期不拆除将进行强制拆除。2018年7月4日，罗河镇政府对罗河镇养殖场实施强制拆除行为，将部分设施毁损，造成一头生猪当场死亡。罗河镇养殖场认为罗河镇政府实施强行拆除的行政行为违法，诉至法院请求判如所请。
原审法院认为，本案争议的焦点在于：1.罗河镇养殖场建设猪舍及仓库是否要办理审批手续；2.罗河镇政府拆除案涉养猪场部分设施的行政行为是否违法。
焦点1：根据《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）（以下简称“127号文件”）规定，“生产设施、附属设施和配套设施用地直接用于或者服务于农业生产，其性质属于农用地，按农用地管理，不需办理农用地转用审批手续。”其中生产设施用地是指“在设施农业项目区域内，直接用于农产品生产的设施用地。包括：2.规模化养殖中畜禽舍（含场区内通道）、畜禽有机物处置等生产设施及绿化隔离带用地”。附属设施用地是指“直接用于设施农业项目的辅助生产的设施用地。包括：3.设施农业生产中所必需的设备、原料、农产品临时存储、分拣包装场所用地，符合农村道路规定的场内道路等用地”。本案中，案涉猪舍、仓库是简易钢棚建造而成并用于生猪养殖、饲料存放加工等，符合上述127号文件中关于生产设施用地、附属设施用地的范围。罗河镇养殖场于2017年年底在案涉农用地上建设猪舍，扩建养猪场，属于农用地管理范围，无需办理农用地转用审批手续。
焦点2：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，罗河镇政府对在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为具有责令停止建设、限期改正直至拆除的职权，但本案中罗河镇政府未提供案涉养猪场位于其所管辖的乡、村庄规划区范围内的证据，不能适用上述规定，故罗河镇政府认定罗河镇养殖场于2017年年底建设的猪舍、仓库系违法建筑，缺乏事实根据和法律依据。根据127号文件规定，罗河镇政府对不符合设施农用地有关规定的情况具有督促纠正的职权。但是，罗河镇政府并未举证证明其具有拆除农用地上构筑物的职权。经营者未履行提供127号文件要求备案的用地协议等义务，乡镇政府可以责令其提交备案材料，补办手续。罗河镇政府在未责令提交备案材料等情况下，采取拆除案涉养猪厂部分设施的措施，实为不妥。同时，罗河镇政府于2018年7月4日对罗河镇养殖场的养猪场实施部分强制拆除行为，且造成生猪死亡的后果，该行为未履行催告、听取陈述申辩意见、作出行政强制执行决定书等程序，不符合《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条等规定。由于该强制拆除的行政行为无可撤销内容，应依法确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，判决确认贵溪市罗河镇人民政府于2018年7月4日将罗河镇养殖场坐落于鹰潭市贵溪市罗河镇陈家村陈家二组的养猪场部分设施强制拆除的行政行为违法。案件受理费由罗河镇人民政府负担。
上诉人罗河镇政府不服原审判决，上诉称，1.被上诉人罗河镇养殖场是违法使用设施农用地，一审法院没有认定被上诉人违法使用是错误的。根据127号文件规定，设施农用地的使用流程要经过经营者申请、镇级审核论证、镇级公告、申报备案、备案核实、结果公示等程序，被上诉人没有按规定使用农用设施地违法，一审法院未审查是错误的。2.被上诉人罗河镇养殖场违反法律规定，不符合畜禽养殖条件，一审法院未认定是错误的。根据《江西省畜禽养殖管理办法》第八条、第十条等规定，新建、改建和扩建畜禽养殖场、养殖小区，应按照环境保护法律、法规的规定进行环境影响评价。未依法进行环境影响评价或未通关环境影响评价的，建设单位不得开工建设。被上诉人不符合该法规规定，一审法院未对被上诉人的合法性进行审查是错误的。3.管理、纠正不符合设施农用地的使用职责为上诉人，上诉人根据国土资源部南京督察局提供的卫星图像资料予以纠正是正确的。4。被上诉人使用的土地为林地，其使用林地违法。被上诉人使用该林地建设畜禽养殖，应办理审批手续，而被上诉人未办理审批手续。综上，请求二审法院确认被上诉人的企业是不符合条件的企业，其使用的设施农用地不符合国家规定要求，确认上诉人管理、纠正其违法使用设施农用地的行为合法。
被上诉人罗河镇养殖场未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人罗河镇养殖场因生猪养殖、饲料加工与陈家村理事会签订租山用地协议，取得案涉土地经营使用权,案涉土地上的猪舍、仓库是被上诉人为生猪养殖、饲料存放加工所建，符合127号文件中关于生产设施用地、附属设施用地的范围规定,系属农业生产，不存在农用地转为建设用地的情况，不需要办理农用地转用审批手续，但需将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案。上诉人下达的《限期拆除通知书》（贵罗拆字［2018］27号）所依据的《中华人民共和国土地管理法》第六十二条系对涉及占用农用地未办理审批手续的处理规定，并不适用本案，不能作为上诉人强制拆除被上诉人养猪场部分设施的依据。
违章建筑的认定和拆除应当依法进行。认定违章建筑的主体应为县级以上城乡规划或土地行政主管部门，从一审认定的《限期拆除通知书》等证据证明，罗河镇政府既不具有认定的主体资格。其强拆的行为也不符合《行政强制法》第十七条第三款之规定，行政强制措施应当由行政机关具有具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。同时，上诉人对在被上述人建筑物实施非法强拆时，还存在未告知被上述人依法享有的陈述权和申辩等程序严重违法的行为。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人罗河镇政府要求撤销原审判决的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人贵溪市罗河镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长　　肖　康
审 判 员　　胡少林
审 判 员　　张庆文
二〇一九年二月二十六日
法官助理　　杨　勇
书 记 员　　高煜格