花垣县鼎鑫矿业有限责任公司、花垣县人民政府二审行政判决书
湖南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2019）湘行终1940号
上诉人（原审原告）：花垣县鼎鑫矿业有限责任公司，住所地花垣县龙潭镇土地村。
法定代表人：陈湘垣，该公司总经理。
委托代理人：石维昌，该公司经理。
委托代理人：刘超，北京市两高律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：花垣县人民政府,住所地花垣县花垣镇城南社区赶秋南路99号。
法定代表人：隆立新，该县县长。
委托代理人：龙再流，该县人民政府办公室工作人员。
委托代理人：张莉，湖南众铭律师事务所律师。
上诉人花垣县鼎鑫矿业有限公司（以下简称鼎鑫公司）诉被上诉人花垣县人民政府（以下简称花垣县政府）行政强制及行政赔偿一案，湘西自治州中级人民法院裁定不予立案。鼎鑫公司不服上诉，本院裁定撤销原审不予立案裁定。湘西自治州中级人民法院2019年6月27日作出（2019）湘31行初26号行政判决。鼎鑫公司仍不服上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2017年12月5日，花垣县矿业污染严重的问题被媒体披露后，引起相关部门高度重视。湖南省人民政府于2017年12月18日召开花垣县矿业整治整合及矿山环境综合治理现场会。湖南省人民政府办公厅于2017年12月28日发布《关于对花垣县矿山环境污染问题实施挂牌督办的通知》（湘政办函[2017]123号），要求2018年2月底前，完成矿区儿童血铅排查诊疗和矿区扬尘污染防治工作；2018年8月底前，完成尾矿库安全综合和浮选加工企业整治工作；2018年12月底前，按照非煤矿山开采新准入标准，对低品位非煤矿山实行关停并转，压缩过剩产能。湖南省环境保护厅办公室于2018年1月9日发布《关于印发<花垣县铅锌采选行业污染综合整治的指导意见>的函》(湘环办[2018]1号)。同期，湖南省安全生产监督管理局发布《关于花垣县尾矿库治理及闭库标准》，湖南省国土资源厅发布《关于印发<花垣县铅锌矿区资源开采准入条件指导意见>的函》（湘国土资函[2018]9号）。根据上述文件要求，花垣县人民政府制定了《花垣县矿业环境综合整治方案》，明确要求于2018年底前，下大力度关停不合格浮选企业，将浮选企业由163家减少到10家，并相应配套安全达标、环保合格的尾矿库。根据该方案，花垣县政府成立了由县委、县政府主要领导担任组长及副组长的矿业综合整治领导小组。该方案由湘西自治州人民政府于2018年1月31日以州政[2018]8号文件报湖南省人民政府审批。湖南省人民政府办公厅于2018年3月2日以湘政办函[2018]32号文件函复湘西自治州人民政府,原则同意该方案,并要求严格执行省相关职能部门制定的指导意见,并进一步补充完善整治方案。2018年2月11日，中共花垣县委办公室、花垣县人民政府办公室发布《关于印发<花垣县矿业环境综合整治实施办法>的通知》（花办发[2018]3号）。该实施办法对于矿坪选址、新建矿山规模、新建及改造选矿企业废水循环利用率、排放标准等依据国家标准及上级指导意见做出了具体规定，同时还明确了现有铅锌浮选企业的退出及保留机制。其第十七条规定：“2016年12月31日前没有通过环境影响评价审批及'三同时'验收的铅锌浮选厂，由所在乡镇及铅锌浮选厂业主于2018年2月底之前全部拆除。”第十八条规定:“2016年12月31日前已通过环境影响评价审批及'三同时'验收且不参与整合的铅锌浮选厂，由业主向县矿业环境综合整治领导小组书面提出退出申请。在规定时限内，业主自行拆除机械设备、厂房及附属建筑，注销相关证照，经所在乡镇和浮选企业整治组验收通过后，进行奖补。”第十九条规定2016年12月31日前已通过环境影响评价审批及“三同时”验收的铅锌浮选厂可以予以保留，同时规定了保留企业的条件、申报程序、验收程序。上述规范性文件发布后，花垣县人民政府以“企业所在乡镇、职能部门召开会议”、“电话通知”、“乡镇书面通知”等方式，要求纳入整治范围的铅锌浮选企业自行拆除厂房、设备及附属建筑、设施。其中，部分浮选企业未收到通知。本案鼎鑫公司经花垣县政府环保部门通知参加政府矿业环境综合整治工作推进会后，其厂房于2018年2月25日被强行拆除，机械设备由鼎鑫公司自行处理。2018年3月15日，包括鼎鑫公司在内的部分被拆除铅锌企业共计26名业主到湘西自治州人民政府上访。经信访交办，花垣县矿业环境综合整治领导小组办公室对26人做出统一书面答复，认为通过调查被拆除的浮选厂确实存在比较严重的污染环境和破坏生态问题，拆除浮选厂是根据其存在的违法事实依法采取的整治措施，符合上级有关政策要求。在本次整治过程中被拆除的浮选厂都属于违法建设和运营的浮选厂，依法不能给予补偿。鼎鑫公司遂于2018年8月27日提起行政诉讼，湘西自治州中级人民法院经审查后认为，鼎鑫公司起诉所提交的证据不能证明被诉行政行为系花垣县政府作出，裁定不予立案。鼎鑫公司不服，提起上诉。本院二审审查认为，鼎鑫公司提交的证据证明本案被诉行政行为系花垣县政府所为有一定事实根据，遂裁定撤销一审裁定，指令予以立案。
另查明：1.鼎鑫公司于2017年2月23日注册成立，至被拆除前一直处于生产状态。2.花垣县政府当庭确认以下事实：截止本案一审庭审为止，花垣县境内全部162家铅锌浮选企业已全部关停；浮选企业所在乡镇人民政府实施的拆除行为系接受其委托。3.鼎鑫公司已纳入花垣县拟补助已拆除企业名单，表明已于2016年12月31日前已通过环境影响评价审批及“三同时”验收。4.鼎鑫公司申请对被诉行政为造成的厂房、设备设施、建厂及生产费用、停产停业损失等申请评估、鉴定，本案一审法院司法技术科于2019年6月18日作出书面回复，认为申请评估、鉴定的标的物已不复存在，评估机构对评估、鉴定资料无法现场进行勘验、确认和核对，不能得出客观、公正的评估、鉴定结果，对于鼎鑫公司的申请不能启动评估、鉴定程序。5.被关停的162家浮选企业中有包括鼎鑫公司在内的32家企业提起行政诉讼。
2018年8月27日，鼎鑫公司提起本案行政诉讼，请求1.确认花垣县政府关闭、强拆鼎鑫公司浮选厂的行政行为违法，并判决撤销该行政行为。2.判决花垣县政府赔偿因其关闭、强拆行为给鼎鑫公司造成的厂房、设备设施等损失6161300元。3.判决花垣县政府赔偿鼎鑫公司的停产停业损失48114000元。
原审认为，综合全案进行分析和归纳，案件的争议焦点主要是：一、被告的主体资格是否适格；二、鼎鑫公司的起诉是否超过法定期限；三、被诉行政行为是否合法。四、赔偿责任的认定。
首先，关于被告主体资格的审查。花垣县政府辩称其并非本案适格被告，主要理由是：1.鼎鑫公司的浮选厂均是停产后自行关闭、自行拆除。2.被诉行为的具体实施均已委托其下属各乡镇人民政府。经查，根据花垣县政府所提交的证据《花垣县矿业环境综合整治方案》表明，花垣县矿山整治行动是由花垣县政府统一组织实施，并成立了由县委、县政府主要领导担任组长及副组长的矿业综合整治领导小组。花垣县政府在庭审中也承认：乡镇人民政府所实施的相关行为均是受县人民政府的委托。因此，应当认定花垣县政府是被诉行为的实施主体和责任主体，其关于并非本案适格被告的诉讼理由不能成立，不予采纳。
其次，关于鼎鑫公司起诉期限的审查。诉讼中，花垣县政府认为鼎鑫公司的起诉已经超过行政诉讼法所规定的六个月的起诉期限。经查，花垣县政府实施本案被诉行政行为时，并没有告知鼎鑫公司诉权或者起诉期限。因此，本案对于起诉期限的审查，应当适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十四条的相关规定，根据该规定，行政机关作出行政行为时，未告知起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。本案鼎鑫公司于2018年2月25日知道被诉行为的内容，至其2018年8月27日提起行政诉讼，明显没有超过一年的起诉期限。故，花垣县政府关于鼎鑫公司超过法定起诉期限的理由不能成立，不予支持。
再次，关于被诉行为的合法性审查。原、被告双方对于被诉行为是否合法的争执主要体现在三个方面：被诉行为的事实依据是否充分；被诉行为的程序是否合法；被诉行为适用法律是否正确。对此，分别作如下分析和认定：
关于事实依据。花垣县境内环境污染导致儿童血铅超标，遭媒体披露后引发高层关注并挂牌督办，这是花垣县政府开展矿业整治行动的主要原因和事由。对此，花垣县政府所提交的湖南省人民政府办公厅发布的《关于对花垣县矿山环境污染问题实施挂牌督办的通知》和湖南省环境保护厅发布的《花垣县铅锌采选行业污染综合整治的指导意见》可以印证。花垣县政府在诉讼中还主张，鼎鑫公司所开设的浮选厂均没有行政审批和行政许可，且存在违法占用林地等事实。对此，花垣县政府没有提交其在作出被诉行政行为时所收集的相关证据予以证实，其所提交的相关证据均系在被诉行为作出之后、在本案诉讼过程中自行收集的国土、规划等部门出具的证明。花垣县政府的举证行为违反了行政诉讼法第三十五条关于“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据”的规定。依照行政诉讼证据规则的规定，对此类证据均依法予以排除，不作为认定被诉行为合法的事实依据。因此，应当认定花垣县政府作出的被诉行为事实依据不足。
关于行政程序。根据审理查明的案件事实，花垣县政府在对包括鼎鑫公司在内的全县境内浮选企业采取关停、强拆行为时，均没有以自己的名义作出书面的行政决定、限期拆除通知等，其告知鼎鑫公司拟实施被诉行为的方式主要有三：一是由乡镇人民政府发出书面通知，二是由乡镇人民政府或花垣县政府的职能部门召开会议进行通知，三是由乡镇人民政府的工作人员进行电话通知。《湖南省行政程序规定》第七十三条规定：“行政机关在作出行政执法决定之前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述意见、申辩的权利，并听取其陈述和申辩。对于当事人、利害关系人的陈述和申辩，行政机关应予以记录并归入案卷。对当事人、利害关系人提出的事实、理由和证据，行政机关应当进行审查，并采纳其合理的意见；不予采纳的，应当说明理由。”经查，花垣县政府所采取的上述三种告知方式中，均没有证据可以证实花垣县政府在实施被诉行为时，已经充分保证了鼎鑫公司依法所享有的陈述、申辩权和鼎鑫公司要求听证的权利。因此，应当认定花垣县政府实施的被诉行为违反法定程序。
关于法律适用。花垣县政府对其作出被诉行为所依据的法律主要有两点抗辩理由：一是自认没有具体的法律依据，并辩称主要是根据上级人民政府和上级行政机关的相关政策性文件作为法律依据。二是认为鼎鑫公司开设浮选厂违反了城乡规划法、土地管理法和森林法的规定。鉴于花垣县政府对包括鼎鑫公司在内的全县境内浮选企业采取关停、强拆行为时，均没有以自己的名义作出书面的行政决定、限期拆除通知，并载明其所依据的法律规范，且花垣县政府在庭审中亦自认所作的行为没有法律依据，其主张鼎鑫公司违反城乡规划法、土地管理法和森林法亦没有明确到具体条、款。因此，应当认定花垣县政府作出被诉行为适用法律错误。
最后，关于赔偿责任的认定。鼎鑫公司在诉讼中提出行政赔偿的请求，赔偿内容主要包括厂房、设备和停产停业损失等。鼎鑫公司为证明其因花垣县政府的违法行为而遭受的损害后果，主要提供了其自行列举的财产损失清单或者拆除后的现场照片等。此类证据均不能达到足以证实损失后果客观存在并可以确定具体金额的目的。鼎鑫公司在诉讼中还提出了对厂房、设备等进行司法鉴定和评估的申请。经本案一审法院司法技术部门审查后认为，鉴于申请鉴定、评估的标的物已不复存在，对于鼎鑫公司的申请不能启动鉴定和评估程序。花垣县政府对于鼎鑫公司的财产损失以及赔偿责任的构成均持否定态度，认为鼎鑫公司的生产经营行为不具有合法性。诉讼中，花垣县政府对于鼎鑫公司的财产损失以及损失后果与被诉行为之间是否具有因果关系，也不能提供证据予以证实。根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害后果提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”经查，本案被诉行为主要涉及关停、强拆鼎鑫公司的浮选厂，无论从花垣县政府所提交的整治行动实施方案的内容来看，还是从被诉行为的实际实施情况来看，应当认定花垣县政府所实施的被诉行为具有行政强制性和行政相对人的不可对抗性，从而客观上导致鼎鑫公司无法完成举证责任。故，按照上述法律的规定，本案关于行政赔偿的举证责任应当归责于花垣县政府。鉴于本案无法通过司法鉴定、评估的方式确定损害后果，鼎鑫公司所举证据亦不足以证实损害后果的客观存在以及具体金额，且按照本案确定的举证责任，花垣县政府也不能就行政赔偿提供不予赔偿或减轻赔偿责任的相关证据，故，不利的法律后果应当由花垣县政府承担。前述中，已经对被诉行为的违法性予以确认，因此花垣县政府应当对违法行为所造成的相关后果，在认真核实的基础上，采取必要的补救措施。
此外，鉴于本案中花垣县政府没有作出书面的行政决定、限期拆除通知等行政法律文书，应当认定本案强拆行为属于行政事实行为，该行为一经实施后即不可逆转、无法恢复到实施前状态，因而被诉行为不具有可以撤销的内容。故，鼎鑫公司提出确认被诉行为违法的请求，予以支持。鼎鑫公司请求撤销被诉行为的理由不能成立，不予支持。
综上所述，花垣县政府作出的被诉行政行为事实依据不足，该行为适用法律错误且违反法定程序，依法应当确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条之规定，判决：一、确认花垣县政府对鼎鑫公司作出的强拆行为违法；二、责令花垣县政府在判决生效后六个月内对违法行为而给鼎鑫公司合法权益造成的损失采取补救措施；三、驳回鼎鑫公司的其他诉讼请求。一审案件受理费五十元，由花垣县政府承担。
鼎鑫公司不服上述判决，向本院上诉称：1.花垣县政府实施的行政行为是关闭强拆浮选厂，关闭是目的，强拆是手段，强拆是关闭的自然延伸，没有中断，关闭强拆应视为同一行政行为。2.花垣县政府强拆上诉人的厂房和设备设施，造成厂房和设备设施毁损、贬值。3.被诉关闭强拆行为没有任何事实依据。4.被上诉人关闭强拆浮选厂无法律依据，严重违反《中华人民共和国环境保护法》第六十条之规定，且上级政策文件并未作出关闭强拆浮选厂的指示。5.被上诉人依法应承担赔偿责任，虽然标的物不复存在可能无法鉴定，但人民法院应参考同地段同规模浮选厂的造价和停产停业损失等作出判决，一审法院仅判决被上诉人采取补救措施，却无赔偿数额或赔偿标准，将“赔偿数额”的裁量权交由被上诉人行使，致使上诉人的损害赔偿请求落空。一审法院严重违反《行政诉讼法》第七十六条之规定，架空损害赔偿请求权，适用法律明显错误。请求：1.确认花垣县政府对鼎鑫公司作出的关闭强拆行为违法；2.判决花垣县政府赔偿鼎鑫公司厂房、设备等损失6161300元；3.判决花垣县政府赔偿鼎鑫公司停产停业（预期利益损失）损失48114000元。
被上诉人花垣县政府答辩称：1.一审判决书第一项已确认答辩人对被答辩人实施的行政强拆行为违法，被答辩人的上诉请求第一项在一审判决中已得到支持，该上诉请求系重复主张行为。2.被答辩人案涉浮选厂厂房及其附属建筑物因违反《土地管理法》《城乡规划法》等法律规定，应当被认定为违法建筑，其主张赔偿浮选厂厂房设施设备损失和停产停业损失依据不足。
当事人在一审中提交的证据已随案移送本院。经审查，原审采信的证据，可以作为本院认定本案事实的依据。
本院对一审查明的事实予以确认。本院二审中，2019年11月26日，花垣县政府作出了《关于26家铅锌浮选厂拆除补救措施方案》，并根据该方案，于当日向鼎鑫公司发出了《关于拆除花垣县鼎鑫矿业有限责任公司浮选厂给予行政补救的通知》，该通知载明：“经查明，你公司选矿厂……在实施拆除前已长期处于停产停业状态，你公司在建设过程中未按规定办理国土、环保、安监、规划等手续，综上所述，我单位根据上级文件要求在实施撤除的过程中，虽给你企业合法财产造成实际损失，但已给予补偿50万元，至今你企业未领取，请你企业至收到本通知之日起10个工作日内到县生态环境局领取。故经研究，对你单位不再另行补偿。”
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由及原审审理情况，本案二审争议的焦点为花垣县政府涉诉强制行为的合法性和相关损失赔偿问题。
一、关于强制行为的合法性问题
因花垣县矿业污染严重，湖南省人民政府在花垣县召开了矿业整治整合及矿山环境综合治理现场会，并发布了《关于对花垣县矿山环境污染问题实施挂牌督办的通知》（湘政办函[2017]123号）。此后，湖南省环境保护厅办公室发布《关于印发<花垣县铅锌采选行业污染综合整治的指导意见>的函》(湘环办[2018]1号)，湖南省安全生产监督管理局发布《关于花垣县尾矿库治理及闭库标准》，湖南省国土资源厅发布《关于印发<花垣县铅锌矿区资源开采准入条件指导意见>的函》（湘国土资函[2018]9号）。根据上述文件要求，花垣县政府制定了《花垣县矿业环境综合整治方案》，明确要求于2018年底前，下大力度关停不合格浮选企业，将浮选企业由163家减少到10家，并相应配套安全达标、环保合格的尾矿库。该方案报经湖南省人民政府审批后，中共花垣县委办公室、花垣县政府办公室发布《关于印发<花垣县矿业环境综合整治实施办法>的通知》（花办发[2018]3号）。该规范性文件发布后，花垣县政府以“企业所在乡镇、职能部门召开会议”“电话通知”“乡镇书面通知”等方式，要求纳入整治范围的铅锌浮选企业自行拆除厂房、设备及附属建筑、设施。花垣县政府的上述行为均是落实、执行上级政策、文件的要求，属于政策性关闭行为。
但即使是政策性关闭，也应当符合相关行政程序的规定。《湖南省行政程序规定》第七十三条规定：“行政机关在作出行政执法决定之前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述意见、申辩的权利，并听取其陈述和申辩。对于当事人、利害关系人的陈述和申辩，行政机关应予以记录并归入案卷。对当事人、利害关系人提出的事实、理由和证据，行政机关应当进行审查，并采纳其合理的意见；不予采纳的，应当说明理由。”花垣县政府在实施强制拆除行为时，未保证鼎鑫公司享有的陈述、申辩权和要求听证的权利，就迳行实施强制拆除行为，且在拆除时未制作现场笔录、未进行财产登记。因此，应认定花垣县政府实施的涉诉强制行为程序违法。
二、关于损失赔偿的问题
《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。本案在确认强制行为程序违法的情况下，鼎鑫公司依法可以请求行政赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害后果提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，因花垣县政府执法程序违法，导致鼎鑫公司未能提供其财产损失的全部证据，该举证责任应由花垣县政府承担。
原审判决本应在确认涉诉行政行为违法的同时，对损失赔偿一并直接作出处理，原审对损失赔偿问题仅判决“采取补救措施”不当。但鉴于在本院二审期间，花垣县政府已于2019年11月26日作出了《关于26家铅锌浮选厂拆除补救措施方案》，并根据该方案向鼎鑫公司发出了《关于拆除花垣县鼎鑫矿业有限责任公司浮选厂给予行政补救的通知》，实际上已就赔偿问题作出了新的行政行为，鼎鑫公司若对此不服，可另行主张权利。故对原审判决的处理结果，可予维持。
综上，一审判决处理结果正确，依法可予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由花垣县人民政府自愿负担。
本判决为终审判决。
审判长　　周婷婷
审判员　　余旭东
审判员　　向黎丽
二〇一九年十二月二十五日
法官助理邹志斌
书记员刘海涛
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；