翔鹭（厦门）房地产开发有限公司与福建省惠三建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第1743号
上诉人（原审被告、反诉原告）福建省惠三建设发展有限公司。
法定代表人胡汉达，董事长。
委托代理人王子清、陈跃通，福建理则达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）翔鹭（厦门）房地产开发有限公司。
法定代表人李雪梅，董事长。
委托代理人杨毅、吴鹭榕，福建秋生律师事务所律师。
上诉人福建省惠三建设发展有限公司（以下简称惠三建公司）与被上诉人翔鹭（厦门）房地产开发有限公司（以下简称翔鹭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门市海沧区人民法院（2013）海民初字第585号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月11日公开开庭进行了审理，上诉人惠三建公司的委托代理人王子清、陈跃通，被上诉人翔鹭公司的委托代理人杨毅、吴鹭榕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2011年3月14日、3月16日，翔鹭公司与惠三建公司先后签订《建设工程施工合同》和《工程施工合同书》，约定由惠三建公司（承包方、乙方）承担翔鹭公司（发包方、甲方）址于厦门市集美区灌口镇“翔鹭香悦四季项目一期主体工程”工程项目（以下简称案涉工程）的施工，采取总价承包方式，工程总价为人民币（下同）1亿元。其中，《建设工程施工合同》第二部分“通用条款”第12条“暂停施工”约定：“工程师认为有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在48小时内提出书面处理意见。承包人应当按照工程师要求停止施工，并妥善保护已完成工程……”。《工程施工合同书》第十条“付款办法”第1项约定：“工程预付款为10%……”，第3项约定：“由甲方先行垫付缴交劳保费，从第一次应付工程款起分五次等额扣回”；第二十四条“工程施工”第1项约定：“本工程施工期间遇有必要时，甲方得书面通知乙方将本工程全部或局部停工或暂停工作，乙方应照办并继续维护已完工程及在场之器材设备……”；第二十五条“工程中止”约定：“甲方认为工程有中止必要时，一经甲方通知，乙方应即停工并负责遣散工人，其已完工程，及进场专用于本工程之合格材料，由甲方核定给价，并解除合约责任”；第二十六条“契约解除”约定：“如因政府原因需解除契约的，甲方不负赔偿责任……上述解除本契约之通知送达后，乙方应立即停工，负责遣散工人并负责维护一切已完工程至甲方接管为止……”；第三十条“争议的解决”约定，发生争议由工程所在地人民法院管辖。此外，《建设工程施工合同》和《工程施工合同书》对双方其他权利义务作了详细约定。
合同签订后，翔鹭公司于2011年4月12日依法向厦门市建设工程造价管理站（以下简称厦门市造价站）支付了建安工程劳保费4409411元。2011年4月18日，翔鹭公司依约向惠三建公司支付了工程预付款1000万元。2011年4月26日，厦门市造价站将翔鹭公司所支付劳保费的90%即4056658.12元转账支付给惠三建公司。2011年4月28日，翔鹭公司向惠三建公司发出《工程开工令》，载明翔鹭公司于2011年4月18日领到集美区建设局颁发的工程施工许可证，且场地已具备施工条件，故通知惠三建公司组织人员、机械及材料进场施工，合同工期从2011年4月26日起算。
2011年6月1日，惠三建公司向翔鹭公司发送一份文号为惠三建（2011）9号函件，内容为：“我司承建贵司翔鹭·香悦四季一期工程自签订施工合同后，我司立即组织施工人员及工程材料进场施工，贵司于2011年4月26日发放开工令后工程进展顺利。自2011年5月18日接到贵司工程部电话口头通知暂停施工，在我司一再追询下，2011年5月31日贵司继续电话通知我司自2011年6月份开始，要求施工机械及施工人员退场只留部分看护工地施工人员，至今尚未接到贵司正式停工及工程退出施工现场的书面通知。请贵司尽快正式下文对本工程的处理正式文件通知，并派人清点审核落实我司已施工完成的工程量及现场材料投入，施工机械租金与停工赔偿问题等事宜”。2011年6月13日，惠三建公司再次向翔鹭公司发送一份文号为惠三建（2011）11号函件，强调其未接到翔鹭公司的正式停工通知文件，并要求翔鹭公司补偿机械租赁租金、人员误工补贴等1267690元。
2011年6月，机械工业第四设计研究院出具《灌口项目（2007JG01地块）环境影响报告书》，评价总结论为：从环保角度看，灌口项目（2007JG01地块）项目选址不合理。2011年7月5日，厦门市环境保护局作出厦环监（2011）66号《厦门市环境保护局关于不批准灌口项目（2007JG01地块）环境影响报告书的通知》（下称《不予批准灌口项目通知》），载明：“翔鹭（厦门）房地产开发有限公司：你公司报送的《灌口项目（2007JG01地块）环境影响报告书》收悉。经我局研究，现通知如下：根据报告书关于‘灌口项目（2007JG01地块）项目选址不合理’的评价总结论，我司不予批准《灌口项目（2007JG01地块）环境影响报告书》。对本通知如有异议，可在接到本文之日起六十日内向厦门市人民政府或者福建省环境保护厅申请行政复议，也可以在三个月内直接向厦门市思明区人民法院起诉。”翔鹭公司收到该《不予批准灌口项目通知》后，未在限定的时间内提起行政复议，也未提起诉讼。
2011年7月7日，翔鹭公司向惠三建公司发送一份《关于翔鹭·香悦四季一期土建工程停工通知单》（以下简称《土建工程停工通知单》），载明：“贵司承建的我司翔鹭·香悦四季一期土建工程因项目环评未获得政府主管部门通过，致使无法进行后续开发建设。我司曾于2011年5月18日通知贵司停止施工，并于2011年5月31日通知贵司现场人员、设备、材料全部撤场。现再次通知贵司自即日起全面停止翔鹭·香悦四季工程施工有关事宜，并在办理有关结算事宜及我司派专人接管交接前，仅留1名看守人员，负责看管现场临时变电站及高压电缆线路和一期工程范围内大门、围墙等留场设施不致失窃和破坏，同时负责该范围内的安全管理”。2011年7月26日，翔鹭公司向惠三建公司发送一份《翔鹭·香悦四季一期土建工程结算通知单》（以下简称《土建工程结算通知单》），通知惠三建公司抓紧进行土建工程项目结算有关工作，最迟在2011年7月27日前报工程项、工程量和结算费用统计表及核算依据，以尽快完成项目结算。2011年7月26日，惠三建公司向翔鹭公司提交《工程结算书》，载明包括已完工程量、劳保费、停窝工补偿、前期费用和损失在内的结算金额为11795770元。2011年8月22日，翔鹭公司向惠三建公司发送一份《关于翔鹭·香悦四季一期土建工程停工后现场材料撤场的通知》（以下简称《土建工程停工后现场材料撤场的通知》），通知惠三建公司尽快运走钢筋及加工设备等现场建筑材料、设备。2012年4月9日，翔鹭公司制作《翔鹭·香悦四季一期主体工程结算表》（以下简称《主体工程结算表》），审核后的现场已完工程量为366027.69元、临时设施及文明施工669235.15元、前期发生费用245000元、人员和设备进出场费50000元、现场看管费33750元（留守3人，从2011年6月1日至2012年1月15日，月工资1500元），合计1411344.09元。其中，前期发生费用为投标担保金45000元、工人意外保险费150000元和工伤医疗保险费50000元。对待工赔偿及违约索赔则不予核定。2012年4月25日，翔鹭公司再次向惠三建公司发送一份《关于翔鹭·香悦四季一期主体工程停工结算联络函》（以下简称《主体工程停工结算联络函》），载明：“……经我司与监理审核结算价为人民币1411344元。请贵司接此文后7日内来我司办理结算并退还我司已支付预付款1000万元及建安工程劳保费4409411元的余额”。2012年8月30日，翔鹭公司又向惠三建公司发送《关于翔鹭·香悦四季一期主体工程结算事宜》（以下简称《主体工程结算事宜》），载明：“……贵司于2011年4月26日进场，因项目环评未获得政府主管部门通过……最终于2011年7月7日正式函文通告贵司中止。在此期间，我司通知贵司办理工程结算。最终经我司与监理单位审核，工程已投入结算价为人民币1411344元（详见附件），双方经多次协商，至今尚未能达成共识。对于因政府原因而无法继续合作，我司深表歉意，同时希望贵司能实事求是按实办理结算，并能尽快办理返还超支工程款，及协助办理退还其已代缴建安工程劳保费4409411元……”。2012年9月7日，惠三建公司向翔鹭公司发送了文号为惠三建（2012）21号函件，载明：“就贵司对翔鹭香悦四季项目一期主体工程结算事宜来函，我司答复如下：一、贵司以项目未通过环评报告要求解除施工合同没有法律依据。1、……在2011年7月，贵司正式书面通知暂停施工。在2012年8月又以项目未通过环境评价报告为由要求解除和我司签订的《建设工程施工合同》。而我司至发函之日，贵司从未提供所谓的翔鹭香悦四季项目的环境评价报告给我司。请贵司在接函之日起7日内提供该份环评报告给我司……3、依据《环境保护法》第13条规定……也就是贵司在项目施工前必须通过环评报告才可开始施工。贵司在我司开始施工三个月之后，才以环评报告未通过为由要求解除合同，结算工程款。贵司以环评未通过为由要求解除合同没有法律依据，也与我国法律规定相违背。二、贵司如单方解除合同应赔偿我司……”。
原判另查明：1.2007年8月17日，翔鹭公司与厦门市国土资源与房产管理局签订《厦门市国有土地使用权有偿出让合同》，约定翔鹭公司受让位于集美区集灌工业区内2007JG01地块土地使用权，需于2008年8月8日前动工建设。2008年11月25日，双方签订补充合同约定将动工建设时间变更为“2009年8月8日前建筑主体动工”。2009年6月30日，双方再次签订补充协议将动工建设日期延期至2010年9月8日。2.2008年10月16日，厦门市环保局向翔鹭公司出具《项目环境影响评价文件类别确认书》，告知翔鹭公司应就灌口项目（2007JG01地块）委托有环境影响评价资质的单位进行环评。3.2008年10月28日，厦门市规划局向翔鹭公司颁发《建设用地规划许可证》。2010年12月31日，厦门市规划局向翔鹭公司颁发《建设工程规划许可证》。2011年4月18日，厦门市集美区建设局向翔鹭公司颁发《建筑工程施工许可证》。4.诉讼过程中，一审法院根据惠三建公司的申请，委托福建东霖伟达工程咨询有限公司（以下简称东霖公司）对案涉工程已完工程造价及停窝工损失进行司法鉴定。2014年5月26日，东霖公司出具东霖鉴字JD-2014001号《造价鉴定书》。因翔鹭公司和惠三建公司均对该份《造价鉴定书》提出异议，法院依法通知鉴定人出庭。庭审后，东霖公司于2014年7月16日重新出具东霖鉴字JD-2014001号《造价鉴定书》，后又于2014年7月18日出具东霖鉴字JD-2014001补号《造价补充鉴定书》。最终的鉴定结论为：已完工程造价646093.82元、机械停滞费205358.88元，停误工损失1431995.47元。其中，已完工程造价，包含：分部分项工程费，安全施工、文明施工、临时设施等措施项目费等已完工土建工程费，以及现场鉴证费用。停误工损失中，停误工补偿均按2011年5月18日至2011年7月14日合计58天计算合计为1402745.47元；留守工地人员工资，按从2011年7月8日至2012年1月15日值班人员一天三班进行计算合计29250元（1500元／月＊3＊6.5个月）。5.对于劳保费的使用，惠三建公司提交了缴税支付款凭证、税收通用缴款书、发票等复印件证明劳保费已使用完毕。翔鹭公司一审质证认为真实性无法确认，且无法证明该缴税支付款凭证、税收通用缴款书、发票等项下款项系用于案涉工程，与本案无关联性。
翔鹭公司与惠三建公司就责任承担、工程结算款项等未能达成一致意见，翔鹭公司于2013年1月29日诉至原审法院，请求判令：1.惠三建公司立即返还翔鹭公司预付的工程款8588655.91元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2011年4月18日起计算至实际还款之日）；2.惠三建公司立即返还翔鹭公司垫付的建安工程劳保费4409411元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2011年4月12日起计算至实际还款之日）。惠三建公司提起反诉，请求判令：1.翔鹭公司赔偿因工程停工、窝工给惠三建公司造成的机械设备费用损失977682.86元、项目部费用损失1416000元（暂计至2013年3月18日）、劳务误工停工损失2422760元、现场看管费用255000元，合计5071442.96元；2.翔鹭公司继续履行双方于2011年3月14日、2011年3月16日分别签订的《建设工程施工合同》及《工程施工合同书》。
原审法院认为，案涉工程位于厦门市，本案双方约定发生争议由工程所在地人民法院管辖，因翔鹭公司系台资企业，故本案属厦门市中级人民法院指定由原审法院集中管辖的涉台案件，原审法院对本案享有管辖权。
本案中，翔鹭公司数次通知惠三建公司停止施工或中止、并于2011年7月26日向惠三建公司发送《土建工程结算通知单》告知案涉工程“无法进行后续开发建设”，还数次要求惠三建公司清场和办理结算。因停止施工或中止并无解除施工合同之意思表示，“无法进行后续开发建设”强调的是案涉工程现状，也无与惠三建公司解除施工合同之意思表示，而要求清场和办理结算也可能是暂停施工情况下为避免损失扩大的阶段措施，不足以证明翔鹭公司提出解除双方施工合同的意思表示。但是，2012年8月30日，翔鹭公司向惠三建公司发送的《主体工程结算事宜》告知惠三建公司双方无法继续合作，解除或终止双方施工合同意思表示明显，而惠三建公司复函称翔鹭公司发出《主体工程结算事宜》要求解除双方施工合同，可见双方均确认了2012年8月30日的《主体工程结算事宜》系解除双方签订的工程施工合同的通知函件。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条之规定，对于建设工程施工合同，没有特别规定的，适用于承揽合同的一般规定。而承揽合同，定作人（发包人）享有合同解除权，可以随时解除双方合同。本案双方当事人均确认翔鹭公司已向惠三建公司发出解除双方施工合同的通知函件，故惠三建公司要求继续履行双方施工合同的反诉请求，没有法律依据，不予支持。
对于返还预付工程款。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施等。本案中，双方施工合同解除后，翔鹭公司有权要求惠三建公司返还预付工程款扣除已完工程造价后之款项。对于已完工程造价，翔鹭公司根据其提交的《主体工程结算表》，在诉状中自认为1411344.09元，东霖公司鉴定结论为646093.82元。故翔鹭公司诉请惠三建公司返还预付工程款8588655.91元，予以照准。对于预付工程款之利息，施工合同解除后，惠三建公司才负有返还超支工程款之义务，翔鹭公司未能举证其于2012年8月30日发送的《主体工程结算事宜》于何时送达惠三建公司，应承担相应的法律后果。根据惠三建公司的回函载明翔鹭公司于“2012年8月”书面通知要求解除合同，据此可以推定该函件于2012年8月最后一天送达惠三建公司，故利息应从2012年9月1日起算。
对于机械停滞费和停误工损失。1.机械停滞费，其实质系停误工所造成的机械成本费用，亦属于停误工损失范畴。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条之规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。本案中，翔鹭公司于2011年5月18日口头通知惠三建公司停工，不仅不符合合同约定书面形式，也未说明停工理由。在惠三建公司两次发函催促情况下，至2011年7月7日才书面通知惠三建公司撤场，直至2012年8月30日才书面通知解除双方施工合同，应赔偿惠三建公司包含机械停滞费在内的停误工损失。该停误工损失与解除施工合同后果无关，系在合同履行过程中产生的责任分担。根据鉴定结论，机械停滞费205358元，予以确认。2.停误工损失，一是停误工补偿，二是留守工地人员工资。对于停误工补偿，翔鹭公司于2011年5月18日通知惠三建公司停工后，惠三建公司应采取必要的措施以减少损失，故鉴定意见停误工损失天数从2011年5月18日计算至翔鹭公司正式书面通知惠三建公司撤场7天内，属合理范畴，故对鉴定结论认定的停误工补偿1402745.47元，予以确认.对于留守工地人员工资，翔鹭公司在诉状中自认在2012年3月26日才接管案涉工程工地，其未能举证证明惠三建公司派驻人员何时离场，应承担举证不能的法律后果，故对于留守工地人员工资，应从2011年7月8日起计算至2012年3月25日合计约为38250元（1500元／月＊3＊8.5个月）。
对于劳保费。劳保费是专用于保障施工企业为其职工缴付社会保障费用，其系为施工企业职工而缴交的保险费用，故法定缴交主体为施工企业。实务中，为保护施工企业职工合法权益，劳保费一般由建设单位直接向建设行政管理部门缴交，再由建设行政管理部门拨付至施工企设立的劳保费专用账户，之后由建设单位和施工企业在支付工程进度款时抵扣。因此，虽然劳保费形式上是由建设单位直接向建设行政管理部门缴纳，但实质系建设单位代施工企业缴交的。本案当事人双方亦在合同中约定劳保费由翔鹭公司先行垫付，并在后续应付工程款起分五次等额扣回。据此，施工合同解除后，施工企业即惠三建公司负有返还翔鹭公司垫付的尚未支付的劳保费之义务。惠三建公司主张劳保费已全部使用，但其所举相关票据没有提交原件，也不足以证明系用于案涉工程项下的职工，应承担举证不能法律后果。因惠三建公司系抗辩翔鹭公司的诉求，故其可充分举证后另行主张已支付的劳保费。
原审法院认为，翔鹭公司与惠三建公司签订的《建设工程施工合同》及《工程施工合同书》系合同当事人真实意思表示，两份施工合同内容不冲突，也未违反法律规定，均为合法有效合同。合同当事人均应按照约定全面履行各自义务。翔鹭公司和惠三建公司均确认翔鹭公司已于2012年8月30日发函解除双方签订的施工合同，因翔鹭公司作为发包方享有单方解除权，故双方施工合同已解除。合同解除后，惠三建公司应返还翔鹭公司超支的工程款及劳保费用。对于合同履行期间的翔鹭公司通知停工造成的停误工损失，翔鹭公司应予以赔偿。至于合同解除原因及解除后是否存在相关责任问题，与本案双方当事人诉求并无直接关联，在此不作认定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第二百八十四条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、福建省惠三建设发展有限公司于判决生效之日起十日内向翔鹭（厦门）房地产开发有限公司返还预付工程款8588655.91元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2012年9月1日起计算至判决确定还款之日止）。二、福建省惠三建设发展有限公司于判决生效之日起十日内向翔鹭（厦门）房地产开发有限公司返还垫付的建安工程劳保费4409411元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2012年9月1日起计算至判决确定还款之日止）。三、翔鹭（厦门）房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向福建省惠三建设发展有限公司赔付机械停滞费205358元、停误工损失1440995.47元（含停误工补偿1402745.47元和留守工地人员工资38250元），合计1646353.47元。四、除利息外，上述第一项、第二项和第三项判决确定的债务相抵后，由福建省惠三建设发展有限公司于判决生效之日起十日内支付给翔鹭（厦门）房地产开发有限公司款项11351713.44元（利息仍应按上述第一项、第二项判决另行计算）。五、驳回翔鹭（厦门）房地产开发有限公司其他诉讼请求。六、驳回福建省惠三建设发展有限公司其他反诉请求。本诉案件受理费108375元，由翔鹭（厦门）房地产开发有限公司负担8375元、福建省惠三建设发展有限公司负担10万元；反诉案件受理费47300元，减半收取23650元，由福建省惠三建设发展有限公司负担15650元，翔鹭（厦门）房地产开发有限公司负担8000元。
宣判后，惠三建公司不服，向本院提起上诉。
上诉人惠三建公司上诉称，一、一审认定2012年8月30日《主体工程结算事宜》系被上诉人解除合同的通知错误。首先，被上诉人不认为该函件是其解除合同的通知，而主张其解除合同的通知是2011年7月7日的《土建停工通知单》。其次，上诉人从未确认双方合同已解除。从复函内容上看双方对解约问题尚处磋商阶段。再次，按一审对被上诉人此前所发函件性质的理解，也不应认定该函件为解约通知。该函件告知“无法继续合作”，并是正式解约的通知。另外，从公平及诚信角度来讲，该函件也不应认定为是被上诉人解除合同的通知。解除合同通知应当具体、明确，2012年8月30日《主体工程结算事宜》解约意思模糊不清，难以确定，无法将解约的意思送达上诉人，上诉人也无法行使异议权利。二、一审法院不问解约原因及责任，认定事实不清。本案解约原因对双方当事人的诉求有实质的影响。一审法院未释明若上诉人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院认定不一致，上诉人是否变更反诉请求。三、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国建筑法》第15条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条的规定，发包人并无单方随时解除施工合同的权利。就立法本意而言，法律未赋予建设工程施工合同的发包人随时解除合同的权利。从后果看，允许建设工程施工合同的发包人随时解除合同，承包人权益无法保障，也违背法律意旨。四、一审判决不公。（一）关于本诉。1.一审判令上诉人返还工程预付款及其利息错误。本案合同并未解除，上诉人无需返还工程预付款及支付利息。即便上诉人应返还工程预付款，除扣除已完工程造价1411344.09元外，还应扣除缴交的税收58.7万元和桩基配合费21.2万元。本案被上诉人违约造成上诉人巨大经济损失，一审判决上诉人自2012年9月1日起支付利息既于实无据，也于情于理不符。2.一审判令上诉人返还劳保费及其利息错误。首先，缴交劳保费是被上诉人作为建设单位的法定义务，该费用未交予上诉人，不该由上诉人返还。其次，本案合同并未解除，不存在返还劳保费的问题。再次，劳保费已全部支用完毕，没有余款可退还。另外，劳保费只返拨给上诉人4056658.12元，一审判令返还的劳保费数额不当。（二）关于反诉。其一，有关损失应据实计算，鉴定报告未按实际损失的标准计取不当，一审认定停窝工机械设备费用损失、项目部费用损失、劳务误工停工损失、现场看管费用的数额不当。其二，本案合同仍合法有效，且有继续履行的可能。（三）一审期间发生的鉴定费用7万元遗漏处理，应予补正。（四）原判第四项对利息的判决不公。本案违约方是被上诉人，一审判令由上诉人承担工程预付款及劳保费的利息，被上诉人却无需对停窝工损失承担利息。判决债务对抵，只能以对抵后的余额为计息本金。综上，惠三建公司请求撤销原判，改判驳回翔鹭公司一审提出的诉讼请求，支持其一审提出的反诉请求。
被上诉人翔鹭公司答辩称，本案合同已解除，双方已经就解除合同达成一致。合同解除的原因是案涉工程环评未通过。上诉人已占有被上诉人拨付的工程预付款，返还工程预付款应当计算利息。上诉人主张应扣除缴交的税收58.7万元和桩基配合费21.2万元，但在一审的反诉中没有提出上述请求。即便有缴交税收58.7万元，上诉人也应向税务机关申请退回。劳保费系被上诉人为上诉人垫付，上诉人应全额返还，并支付相应的利息。工程机械停滞费等各项损失，应以鉴定机构出具的鉴定报告为准。合同解除之后，施工单位应减少损失。即便有损失，也应当由上诉人承担。本案中，司法鉴定的申请由上诉人提出，且上诉人在一审也没有主张鉴定费，故鉴定费用应由上诉人承担。综上，翔鹭公司请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人惠三建公司对一审认定的事实提出以下异议：1.一审判决对《工程施工合同书》第二十六条“契约解除”约定的内容省略不当。2.一审判决遗漏以下事实：（1）2012年2月华侨大学出具的环评报告结论是合格，且在政府网站上有公示；（2）厦门市政府表示不排除翔鹭公司通过环评不通过来达到退还地块的目的；（3）翔鹭公司与惠三建公司“就责任承担、工程结算款项等未能达成一致意见”处，遗漏了双方就合同解除未能达成一致意见的事实；（4）2014年3月13日鉴定机构东霖公司曾出具一份《造价鉴定书》。3.一审判决存在以下笔误：《工程施工合同书》第二十四条关于“工程施工”的约定，应为“工程停工”；“甲方得出面通知”应为“甲方得书面通知”；2012年4月9日翔鹭公司制作的《主体工程结算表》中“工人意外保险费150000元和工伤医疗保险费50000元”，应为“工伤医疗保险费150000元和工程检测费50000元”；鉴定机构最终的鉴定结论中，“现场鉴证费用”应为“现场签证费用”。上诉人惠三建公司对一审认定的其余事实没有异议。被上诉人翔鹭公司对上诉人提出的笔误内容予以认可；对一审认定的其余事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
二审中，上诉人惠三建公司提供以下证据：1.建筑业统一发票及应缴税费明细，证明其因收取预付工程款1000万元所缴纳的税收58.7万元应予扣除；2.劳保费支用凭据，证明劳保费已支付完毕；3.（2014）厦民终字第3655号民事判决书，证明劳保费应由被上诉人向厦门市造价站要求退回。被上诉人质证认为：证据1中，建筑业统一发票没有异议，应缴税费明细不是证据，仅是上诉人的单方主张，且一审反诉请求未提出；证据2不能证明劳保费使用于案涉工程；证据3与本案没有关联性。本院认证如下：证据1惠三建公司收取工程款1000万元的事实双方当事人无异议，至于应缴税费明细系上诉人单方制作，不足以证明其已缴纳税收58.7万元；证据2不足以证明相关费用使用于案涉工程，该组证据的关联性不予确认；证据3的真实性予以认定，但与本案不具有关联性。
二审另查明，1.二审中，双方当事人确认惠三建公司于2011年7月14日从案涉工程撤场，仅留看守人员负责看管场地。2012年3月26日，翔鹭公司指派人员接管案涉工程场地。2.一审中，鉴定机构东霖公司于2014年7月18日出具的《造价补充鉴定书》载明，土建工程已完工程造价646093.82元，其中，地下室土地单位工程393526.3元（劳保费按企业核定类别计取的单位工程费合计）、现场签证252567.52元（劳保费按企业核定类别计取的单位工程费合计）。其单位工程造价汇总内容包括：分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费清单计价合计（劳保费按企业核定类别计取）、税金（劳保费按企业核定类别计取）。《造价补充鉴定书》还载明，机械停滞费205358.88元（劳保费按企业核定类别计取的单位工程费合计），其单位工程造价汇总内容包括：措施项目费、其他项目费、规费清单计价合计（劳保费按企业核定类别计取）、税金（劳保费按企业核定类别计取）。3.2011年4月26日，厦门市造价站将翔鹭公司所支付4409411元劳保费中的4056658.12元转账支付给惠三建公司，拨付的劳保费比例为92%。4.一审中，惠三建公司支付了本案司法鉴定费用7万元。以上事实，有一审中东霖公司出具的《造价补充鉴定书》以及双方当事人的陈述为证。
二审争议焦点是：1.双方当事人签订的《建设工程施工合同》及《工程施工合同书》是否已解除，是否可继续履行；2.惠三建公司是否应返还预付工程款及支付相应的利息；3.惠三建公司是否应返还劳保费及支付相应的利息；4.翔鹭公司应赔偿惠三建公司损失数额的认定。
本院认为，1.关于双方当事人签订的《建设工程施工合同》、《工程施工合同书》是否已解除，是否可继续履行问题。上诉人惠三建公司与被上诉人翔鹭公司于2011年3月14日签订的《建设工程施工合同》、于同年3月16日签订的《工程施工合同书》，均系当事人的真实意思表示，内容未违反法律行政法规的效力性强制性规定，应认定为合法有效。根据查明的事实，案涉工程2011年4月28日开工后，惠三建公司2011年5月18日接到翔鹭公司要求暂停施工的通知、2011年5月31日接到翔鹭公司要求自2011年6月开始施工机械及施工人员退场的通知。2011年7月7日，翔鹭公司又通知惠三建公司因项目环评未获得政府主管部门通过无法进行后续开发建设，要求惠三建公司自即日起全面停止工程施工。2011年7月14日惠三建公司撤场后，翔鹭公司于2011年7月26日通知惠三建公司办理工程结算，且翔鹭公司于2012年3月26日接管了场地。可见，翔鹭公司、惠三建公司之间的往来函件表明，翔鹭公司要求解除双方签订的《建设工程施工合同》、《工程施工合同书》的意思表示清楚明确，且惠三建公司已经撤场，并由翔鹭公司接管场地，《建设工程施工合同》、《工程施工合同书》已实际解除。一审认定合同已解除并无不当。惠三建公司关于本案合同未解除、要求继续履行合同的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。另，本案翔鹭公司系基于合同已解除的事实主张提出其诉讼请求，惠三建公司应诉后进行答辩且提起反诉，故惠三建公司关于一审法院需对合同已解除的认定进行释明的上诉理由缺乏依据，不予采纳。
2.关于惠三建公司是否应返还预付工程款并支付相应的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”本案双方签订的《建设工程施工合同》、《工程施工合同书》解除后，翔鹭公司应当按照约定支付相应的工程价款。经鉴定，已经完成的工程造价为646093.82元，鉴于本案中翔鹭公司自认已经完成的工程造价为1411344.09元，一审法院对翔鹭公司自认的工程造价予以照准并无不当。惠三建公司收取翔鹭公司预付的工程款1000万元，扣除已经完成的工程造价1411344.09元，余款8588655.91元惠三建公司应返还给翔鹭公司。一审认定惠三建公司应返还翔鹭公司预付工程款8588655.91元并支付利息并无不当。另，惠三建公司还上诉要求扣除预收工程款所缴纳的税收58.7万元及桩基配合费21.2万元。经查，惠三建公司在一审中未提出该主张，二审中亦未提供证据佐证相关事实，其该节上诉理由缺乏事实和法律依据，不予采纳。对于利息的起算时间，双方当事人签订的合同对此未作约定，考虑到本案合同已解除，惠三建公司撤场后翔鹭公司已接管场地，且翔鹭公司已通知惠三建公司进行结算及返还多预付的工程款，一审认定惠三建公司自2012年8月30日起支付预付工程款的利息并无不当。惠三建公司的该节上诉意见缺乏依据，不予采纳。
3.关于惠三建公司是否应返还劳保费并支付相应的利息问题。《厦门市建筑安装工程劳保费用管理办法》［厦建建（2008）41号］规定，建筑工程劳保费用是建筑工程造价的法定组成部分，专用于保障施工企业为其职工缴付社会保障费用；由市建设行政管理部门统一向建设单位收取，然后按规定向施工企业拨付和予以补贴；劳保费92%用于施工企业为职工缴纳基本养老等社会保障费和住房公积金等费用支出，8%调剂用于社保费金支出不足的施工企业提供补贴。可见，劳保费系由市建设行政管理部门向建设单位收取，翔鹭公司是案涉工程劳保费用的缴交主体。根据查明的事实，翔鹭公司向厦门市造价站缴纳劳保费4409411元，厦门市造价站拨付其中92%即4056658.12元给惠三建公司。考虑到本案翔鹭公司系以项目环评未获通过为由解除合同，而早在2008年10月翔鹭公司已接到要求其委托环评的通知，故对本案合同解除翔鹭公司负有责任。故，虽然翔鹭公司向厦门市造价站缴纳劳保费4409411元，但惠三建公司仅需在其收到的劳保费4056658.12元范围内承担返还责任，对其余劳保费用惠三建公司不负返还责任。根据鉴定结论，已完工程造价646093.82元包含按企业核定类别计取的劳保费，即，已完工程部分的劳保费已纳入鉴定结论的工程造价646093.82元中。翔鹭公司自认的工程造价1411344.09元，高于鉴定结论认定的已完工程造价，故，此处确定惠三建公司应退还劳保费金额时，已完工程部分的劳保费金额不再予以扣除。本案惠三建公司应退还翔鹭公司的劳保费为4056658.12元。惠三建公司关于一审判决认定劳保费应全额返还不当的上诉理由有理，予以采纳；但惠三建公司关于合同未解除无需退还劳保费，且劳保费已支付完毕没有余款可退的上诉理由缺乏依据，不予采纳。一审认定惠三建公司应返还劳保费的数额不当，应予纠正。如上所述，对于利息的起算时间，一审认定惠三建公司自2012年9月1日起支付劳保费的利息并无不当，惠三建公司的该节上诉意见缺乏依据，不予采纳。
4.关于翔鹭公司应赔偿惠三建公司的损失数额。一审根据鉴定机构于2014年7月16日出具的《造价鉴定书》、2014年7月18日出具的《造价补充鉴定书》，认定翔鹭公司应赔付机械停滞费205358元、停误工损失1440995.47元（含停误工补偿1402745.47元和留守工地人员工资38250元），并无不当。惠三建公司关于一审认定损失的数额不当，在停窝工机械设备费用损失、项目部费用损失、劳务误工停工损失、现场看管费用的数额认定不当的上诉理由缺乏依据，不予采纳。此外，惠三建公司还提出一审认定惠三建公司应支付工程预付款及劳保费的利息，但未认定翔鹭公司应支付停误工等损失的利息有失公平。经查，惠三建公司一审提出停误工等损失的反诉请求时未主张翔鹭公司支付利息，一审法院不作处理并无不当，不存在有失公平的情形。惠三建公司的该项上诉理由缺乏依据，不予采纳。
另，因本案双方当事人对工程价款存在争议，一审法院委托司法鉴定机构进行建设工程造价鉴定，由此发生的鉴定费用7万元应由双方当事人共同承担。
综上，翔鹭公司与惠三建公司签订的《建设工程施工合同》、《工程施工合同书》已解除，惠三建公司应返还翔鹭公司预付工程款8588655.91元、劳保费4056658.12元，并支付自2012年9月1日起的利息，翔鹭公司应支付惠三建公司机械停滞费205358元、停误工损失1440995.47元。惠三建公司的上诉理由本院予以部分采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百八十四条、第二百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、维持福建省厦门市海沧区人民法院（2013）海民初字第585号民事判决第一项，即：福建省惠三建设发展有限公司于判决生效之日起十日内向翔鹭（厦门）房地产开发有限公司返还预付工程款8588655.91元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2012年9月1日起计算至判决确定还款之日止）；第三项，即：翔鹭（厦门）房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向福建省惠三建设发展有限公司赔付机械停滞费205358元、停误工损失1440995.47元（含停误工补偿1402745.47元和留守工地人员工资38250元），合计1646353.47元；第六项，即：驳回福建省惠三建设发展有限公司其他反诉请求；
二、撤销福建省厦门市海沧区人民法院（2013）海民初字第585号民事判决第二项、第四项、第五项；
三、福建省惠三建设发展有限公司应于判决生效之日起十日内返还翔鹭（厦门）房地产开发有限公司建安工程劳保费4056658.12元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2012年9月1日起计算至判决确定还款之日止）；
四、上述第一项、第三项判决的本金折抵后，福建省惠三建设发展有限公司应于判决生效之日起十日内支付翔鹭（厦门）房地产开发有限公司10998960.56元。福建省惠三建设发展有限公司应支付翔鹭（厦门）房地产开发有限公司的预付工程款利息、劳保费利息仍按上述第一项、第三项判决计算；
五、驳回翔鹭（厦门）房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费108375元，由翔鹭（厦门）房地产开发有限公司负担11626元，福建省惠三建设发展有限公司负担96749元。反诉案件受理费47300元，减半收取23650元，由福建省惠三建设发展有限公司负担15650元，翔鹭（厦门）房地产开发有限公司负担8000元。鉴定费70000元，由翔鹭（厦门）房地产开发有限公司、福建省惠三建设发展有限公司各负担35000元。二审案件受理费132025元，由福建省惠三建设发展有限公司负担112399元，翔鹭（厦门）房地产开发有限公司负担11626元。
本判决为终审判决。
审判长　李　桦
审判员　郑文雅
审判员　陈璐璐
二〇一五年九月三十日
书记员　潘辉文
附本案适用的相关法律、司法解释：
《中华人民共和国合同法》
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
第二百八十七条本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。