廖东与惠州市博罗县龙华镇人民政府畜牧管理行政其他二审行政判决书
广东省惠州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）惠中法行终字第20号
上诉人（原审原告）：廖东。
委托代理人：苗继军，广东信良兆诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市博罗县龙华镇人民政府。
法定代表人：刘才庆。
委托代理人：吴日辉，广东今久律师事务所律师。
原审第三人：马松潮。
原审第三人：谢美好。
上诉人廖东因行政其他—案，不服博罗县人民法院（2014）惠博法行初字第23号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：原告廖东于2013年3月开始在博罗县龙华镇群丰村租赁他人的养殖场开展生猪养殖业，原告的养殖场未经相关部门批准经营至今，也未申领《广东省污染物排放许可证》等相关证照。该养殖场养殖生猪约1800头，未采取无害化处理设施，也未有封闭式沼气处理池，污水直接流入猪场下方的周边土地。原告养殖场使用在农田保护区内，使用土地未经有关部门批准。土地管理部门向原告发出停止建设和整改通知书，但逾期未整改。被告博罗县龙华镇人民政府于2014年6月13日向原告发出《通知》：“在2014年6月23日前停止养殖，做好存栏生猪搬迁和猪场设施清理，并做好栏舍清拆。若没有按时清拆的，镇政府将在6月24日前开始依法强行清拆。造成的一切损失由养殖场自负”。该通知送达给原告廖东。原告不服，向本院提起行政诉讼。
原审法院认为：根据《中华人民共和国畜牧法》第四十条“禁止在下列区域内建设畜禽养殖场、养殖小区：（一）生活饮用水的水源保护区，风景名胜区，以及自然保护区的核心区和缓冲区；（二）城镇居民区、文化教育科学研究区等人口集中区域；（三）法律、法规规定的其他禁养区域。”及《广东省环境保护条例》第三十五条“县级以上人民政府可以根据环境保护的需要，划定畜禽禁养区。严禁在畜禽禁养区从事畜禽养殖业。”之规定，博罗县人民政府有权根据环境保护的需要将其辖区内的东江各支流流经区域扩大为畜禽禁养区，并且已将《关于进一步扩大畜禽禁养区范围的通告》（博府（2013）48号）明确告知包括原告在内的其他禁养区范围内的养殖户，（2013）惠中法行初字第60号行政判决也确认了该事实。《关于进一步扩大畜禽禁养区范围的通告》已明确原告养殖场在禁养区范围内，且没有办理相关养殖场证照，原告养殖场使用农用地建房，未经有关部门批准。被告根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，认为原告养殖场是非法养殖场。有关部门向原告发出停止建设和整改通知书，但原告逾期未整改。被告根据博罗县人民政府《关于进一步扩大禁养区范围的通告》环境整合整治的工作部署，组织镇相关职能部门开展综合整治行动，向原告养殖场发出《通知》，并没有违反法律规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，被告对其规划区内的违法建筑，应当依照该条规定的法定程序先责令限期改正，对逾期不改正的，可以强制拆除。被告向原告发出履行限期改正后，原告逾期未按通知要求履行，被告实施强制拆迁行为，程序并没有违法。原告认为被告超越职权，对养殖场搬迁、清拆的行政决定和程序行为违法，没有事实和法律依据。本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
上诉人廖东上诉称：一、1、一审判决书第5页第4段“经审查查明……原告的养殖场未经相关部门批准经营……”错误认定养殖场是原告的，认定原告负有办理经营牌照的义务。事实上，养殖场是第三人马松超、谢美好的，原告只是承包养殖场。一审被告在作出具体行政行为时，对此没有调查清楚。2、一审判决书第5页第4段认定涉案养殖场“未采取无害化处理设施，也未有封闭式沼气处理池，污水直接流入猪场下方的周边土地”。这完全没有事实依据和证据支持。一审被告提交的证据根本没有涉及这些事实。3、一审判决书第5页第4段认定“原告养殖场使用在农田保护区内，使用未经土地有关部门批准”，缺乏事实和法律依据。事实上，涉案土地为荒地，属于集体土地范围，对荒地的使用无需有关部门批准。一审被告在作出具体行政行为时，对此根本没有调查。4、一审判决书第5页第4段认定“土地管理部门向原告发出停止建设和整改通知书，但逾期未整改”，没有任何事实和证据支持。事实上，一审被告提交的证据6、7、8针对的是案外人杨某某、杨乙某，相关证据取证时，原告还没有在涉案土地上开始经营！如此荒唐的张冠李戴、欲加之罪的证据都被一审判决采信，足见一审裁判之不公！5、对原审被告最严重的违法行为“强制清拆”不予认定，严重偏袒被告！2014年6月25日，一审被告对原告承包的养殖场及牲畜进行了强制清拆，这既是原告主张的事实，也是被告当庭认可的事实，更是原告请求确认违法的事实，对此，一审判决书“审理查明”部分却不着一墨！二、一审被告未经调查取证程序即直接认定原告养殖场在禁养范围内，一审仍然在缺乏有效证据的情况下，认定原告养殖场在禁养范围内，属于重大认定事实错误。一审被告向法院提交了9份证据，没有一份证据是针对原告违反禁养规定的行为进行调查所取证据。1、被告提交的证据1-8及证据10，没有一份是针对原告所做的调查。2、被告证据6、7、8，取证时间是2013年1月，而其后2个月，原告才开始涉案经营（见一审判决书第5页第4段“经审理查明，原告廖东于2013年3月开始在博罗县龙华镇群丰村租赁他人的养殖场开展生猪饲养业”）。即使如此：3、被告证据6《……情况报告》是龙华国土所向上级单位的报告，是内部公务，如何能够作为处理行政违法的证据使用。4、被告证据6《……情况报告》反映的是杨某某、杨乙某的违法行为，与本案原告及第三人有何关系？5、被告证据6《……情况报告》反映的是违法搭建简易棚的事情，与本案养殖有何关系？6、被告证据7中的《询问笔录》不但违反了同时询问应当分别进行的证据调查原则，而且涉及内容与本案的人和事没有一丁点的关系！7、被告证据7中的《询问笔录》如果可以作为证据使用，一审法官难道没有看清楚，该笔录白纸黑字写着：土地是永久使用，是山地？一审判决又是依据什么认定是基本农田！8、证据8不能视为原告的保证，不是作出涉案《通知》和对原告实施行政强拆的证据。9、证据10和原告庭前提交的《卫星定位图》。这个被告声称来源于县国土局的证据，一无国土局的下载或者复印属实的章，是否来源于国土局存疑；二是该卫星图的取证日期是11月4日，不是作出本案具体行政行为的证据存疑；三无地图坐标，是否卫星定位图存疑；四无任何特征表明原告养殖场就在禁养范围内。该图根本不具备证据的资格！一审法官难道是神，凭空可以看到原告承包的养殖场在基本农田保护范围？三、一审被告无权作出涉案两个具体行政行为，即使认定其有权作出，也存在严重的程序违法，应当确认其违法。本案涉及两个具体行政行为：《通知》（行政决定）和强制清拆（行政强制），一审被告均无权作出。原告在当庭对确认两个具体行政行为无效的诉讼请求予以了明确，其中第一项诉讼请求明确为“确认被告于2014年6月13日向原告发出的《通知》的行政决定行为违法；第二项诉讼请求明确为：确认被告于2014年6月24日对原告承包的养殖场进行强制清拆的行政强制行为违法。原告对诉讼请求是明确合法有效的，对此，一审被告未表示反对，一审合议庭亦未持异议。”上诉人认为：一审的关键争议之一是：被告是否具有作出《通知》这一行政决定的权力、是否越权及被告是否具有实施强制清拆的行政强制权力及是否越权？对此，一审被告没有举证证据，亦未说明其权力来源；一审法院应当责令其说明或者应当查明，但一审为了偏袒被告，完全不去调查！上诉人认为：法院应当确认被上诉人两个具体行政行为，第一，在禽畜养殖管理和环境保护上，被告无行政管理权，更无行政处罚和行政强制实施权。至今为止，被告都未说明其实施本案具体行政行为的行政权法律依据，上诉人亦未查阅到被告具有涉案行政职权的法律法规。具体行政行为的行使必须有明确的法律授权，否则视为无权。一审法院未指明具体的法律条文即认定被上诉人有权执法，缺乏依据！第二，上诉人已经举出相当的法律规定，反证被上诉人无涉案行政管理职权。1、与本案行政行为有关的法律都授权县级以上人民政府及其主管部门对畜禽养殖拥有行政管理职权，没有授权乡镇人民政府行政管理权，更没有授予行政处罚和行政强制权。这些法律主要有：（1）《中华人民共和国畜牧法》第七条；（2）《畜禽规模养殖污染防治条例》第五条。乡镇人民政府的职责是协助有关部门做好本行政区域的畜禽养殖污染防治工作（《畜禽规模养殖污染防治条例》第五条第五款）。2、在环境保护方面，我国的法律法规，也是将行政管理职权授予县级以上人民政府及其主管部门，乡镇一级人民政府没有行使行政管理职权。比如：（1）《中华人民共和国环境保护法》第十条规定；第六章规定；（2）《广东省环境保护条例》第四条；第六章规定。第三，被上诉人没有举证证明博罗县人民政府授权其实施涉案具体行政行为。1、没有提交任何证据证明博罗县人民政府或者主管部门授权龙华镇人民政府对禁养范围内的养殖场限期拆除。2、所举多份博罗县人民政府文件，也没有授权其对禁养范围内的养殖场限期拆除。3、所举多份博罗县人民政府文件中虽有“各镇政府负责本辖区内的清理工作”，但同时亦要求“依法强制执行”、“依法强制关闭”。综上所述，法院审理行政案件的目的在于“维护和监督行政机关依法行使职权”，一审判决书或者歪曲事实、或者在无任何事实证据支持的情况下认定事实，尤其是在没有任何法律依据的情况下认定被告有作出涉案具体行政行为的职权，如此罔顾事实和法律，支持被告的违法行为于当今党中央和国务院强力推进的依法治国理念严重背离！请求贵院维护法律权威，依法改判并支持上诉人的上诉请求：一审判决书认定事实严重缺乏依据，超出具体行政行为作出时的事实、证据进行裁判，认定一审被告没有超越职权缺乏法律依据，导致适用法律错误，应予改判。故请求：1、撤销（2014）惠博法行初字第23号《行政判决书》；2、确认被上诉人于2014年6月13日发出《通知》的具体行政行为违法；3、确认被上诉人对原告养殖场实施强制拆除的具体行政行为违法；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人惠州市博罗县龙华镇人民政府答辩称：一、原审行政判决认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持，驳回被答辩人的上诉请求。1、上诉人的养猪场位于博罗县龙华镇群锋村，属于生活饮用水的水源保护区，属于博罗县人民政府规定的生活饮用水地表水源地禁养范围内。博罗县人民政府根据《中华人民共和国畜牧法》和《广东省环境保护条例》相关规定，于2013年4月8日作出博府（2013）48号《博罗县人民政府关于进一步扩大禽畜禁养区范围的通告》，该通告已经被广东省惠州市中级人民法院认定为合法有效的文件，答辩人作为博罗县人民政府的下属单位，而上诉人在禁养畜禽范围之内，答辩人依据该文件对上诉人进行告知和采取禁养措施，属于执行抽象行政决定，不是具体行政行为。因此，上诉人提起行政诉讼是没有任何事实和法律依据的，恳请二审法院驳回原告的诉讼请求，维持原审判决。2、根据《行政强制法》的相关规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，行政机关可以强制执行。答辩人做出停止养殖的通知是执行博罗县人民政府环境综合整治的工作部署，是人民政府的工作范畴，也是职责所在。博罗县人民政府于2013年4月8日作出博府（2013）48号《博罗县人民政府关于进一步扩大畜禽禁养区范围的通告》，要求禁养区内的畜禽养殖场必须在2013年9月30前自行搬迁或者清理，逾期不处理的依法强制关闭，要求各政府负责本辖区内的畜禽养殖厂的清理工作；2013年5月6日县委办和县政府办联合发出《关于印发博罗县2013年环境综合整治工作方案的通知》（博委办（2013）104号）文件，要求各镇从2013年5月16日起至11月30日开展整治行动。为全面贯彻和执行县政府的工作部署，答辩人按照县政府的各有关规定做出相应工作的行为，于2013年6月13日进行告知，要求答辩人于2014年6月23日前停止养殖，做好存栏生猪搬迁和猪场设施的清理，并做好栏舍清拆工作。因此，答辩人不存在任何超越法定职责的情况。3、上诉人的生猪养殖场没有办理任何养殖许可手续，也是非法养殖场。案涉生猪养殖场没有任何政府审批的有效证件，根据我国法律法规规定，办理生猪养殖场应当办理有效的《动物防疫条件合格证》、《工商营业执照》、《税务登记证》、《组织机构代码》等，但是案涉养猪场均没有办理，因此，该养猪场属于非法养殖场。因此，上诉人的上诉请求是没有事实和法律依据的，恳请二审法院予以驳回。4、上诉人没有办理任何用地手续，存在违法占用农田保护区和非法用地，非法搭建简易棚舍的情况，经过国土部门发出《责令停止土地违法行为通知书》及《责令改正违法行为通知书》限期停止和改正土地违法行为，但是上诉人拒绝自行拆除，在答辩人等部门多次敦促其自行拆除未果的情况下才依法强制拆除的。根据土地部门查证，案涉养猪场用地属于农用地，土地利用总体规划为农田保护区，原告用农田保护区土地违法建设猪棚已经是违法，在国土部门发出停止和整改通知书的情况仍然拒绝改正才导致被告依法拆除的。5、上诉人在未取得排污许可证的情况下偷偷排放污水，污染附近环境，已经构成违法。根据《广东省排污许可证管理办法》第二条规定：“在本省行政区域内有下列排放污染物行为的排污单位，应当取得排污许可证：（四）经营规模化畜禽养殖场的。”6、根据《中华人民共和国畜牧法》第四十条规定：“禁止在下列区域内建设畜禽养殖场，养殖小区：（一）生活饮用水的水源保护区，风景名胜区，以及自然保护区的核心区和缓冲区；（二）城镇居民区、文化教育科学研究区等人口集中区域；（三）法律、法规规定的其他禁养区域。”及《广东省环境保护条例》第三十五条“县级以上人民政府可以根据环境保护的需要，划定畜禽禁养区。严禁在畜禽禁养区从事畜禽养殖业。”之规定，结合本案的实际情况和博罗县人民政府的相关文件，可以证实答辩人只是实施上级政府提出工作要求行使行政监管职责，没有违反法律规定，是正当合法的。因此，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，答辩人恳请人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人马松潮、谢美好没有书面答辩意见，庭审中未到庭参加诉讼。
经二审审理查明：原审查明的事实除认定土地管理部门向廖东发出停止建设和整改通知书外，其他二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院因此确认原审查明的事实。本院另查明：2013年3月25日，原告廖东与原审第三人马松潮、谢美好签订《猪舍租赁合同》，由原审第三人马松潮、谢美好将搭建好的猪舍交由廖东承包经营，时间从2013年4月1日至2018年3月31日止。2014年6月25日，博罗县龙华镇人民政府对廖东承包的养殖场进行了强制清拆。
本院认为：本案的争议焦点问题是，被上诉人博罗县龙华镇人民政府于2014年6月13日向廖东猪场发出清拆《通知》，并实施强制清拆，主体、内容是否合法？
根据《广东省环境保护条例》第三十五条“县级以上人民政府可以根据环境保护的需要，划定畜禽禁养区。严禁在畜禽禁养区从事畜禽养殖业”的规定，博罗县人民政府有权根据环境保护的需要将其辖区内的东江各支流流经区域扩大为畜禽禁养区，且已将博府（2013）48号《关于进一步扩大畜禽禁养区范围的通告》内容，明确告知包括上诉人廖东在内的其他禁养区范围内的养殖户，该事实已有本院作出的（2013）惠中法行初字第60号行政判决确认。本案涉及政府要对划定畜禽禁养区内的养猪场进行关闭和拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第十七条：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托”和《广东省环境保护条例》第四十八条规定“违反本法第三十五条规定，在畜禽禁养区从事畜禽养殖业的，由县级以上人民政府责令其关闭养殖场所，拆除相关设施”的规定，对划定畜禽禁养区内的养猪场进行关闭和拆除，应当由县级以上人民政府具体实施，而不应当由被上诉人博罗县龙华镇人民政府发出《通知》和实施拆除。故被上诉人博罗县龙华镇人民政府发出拆除《通知》和实施拆除的主体不适格。
根据《中华人民共和国行政强制法》第八条：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿”的规定，博罗县龙华镇人民政府没有详细告知被强制执行对象有陈述权、申辩权和有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，故被上诉人博罗县龙华镇人民政府发出拆除《通知》的程序违法，本院应予撤销。
综上所述，上诉人上诉有理，本院应予支持。原判程序合法，但适用法律和处理结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第3、4目的规定判决如下：
一、撤销博罗县人民法院于2014年11月19日作出的（2014）惠博法行初字第23号行政判决。
二、确认被上诉人博罗县龙华镇人民政府于2013年6月13日作出的《通知》违法。
三、确认被上诉人博罗县龙华镇人民政府对上诉人廖东养殖场实施强制拆除的具体行政行为违法；
一、二审受理费各50元，由博罗县龙华镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长　　王瑞南
审判员　　黄潮明
审判员　　覃毅华
二〇一五年四月二十四日
书记员　　林美娴