羽阳市顺兴采砂有限公司、辽阳市文圣区水利局水利行政管理(水利)二审行政判决书
辽宁省辽阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2021）辽10行终37号
上诉人(原审原告)辽阳市顺兴采砂有限公司，住所地辽阳市文圣区罗大台镇蒋家湾村。
法定代表人王军宪，该公司经理。
委托代理人解丽君，辽阳市白塔区站前法律服务所法律工作者。
上诉人(原审被告)辽阳市文圣区水利局，住所地辽阳市文圣区衍水大街38号。
法定代表人赵刚，局长。
负责人王政潘，副局长。
委托代理人周朝晖，辽宁君儒弈律师事务所律师。
上诉人辽阳市顺兴采砂有限公司诉上诉人辽阳市文圣区水利局行政强制及赔偿一案，不服灯塔市人民法院（2020）辽1081行初66号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人辽阳市顺兴采砂有限公司法定代表人王军宪、委托代理人解丽君，上诉人辽阳市文圣区水利局负责人王政潘、委托代理人周朝晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告辽阳市顺兴采砂有限公司的法定代表人系王军宪，该公司住所地为辽阳市文圣区罗大台镇蒋家湾村。2019年9月12日，隶属于被告辽阳市文圣区水利局的临时机构辽阳市××区防汛抗旱指挥部作出辽文汛发[2019]20号通知，其内容为：王军宪，你在太子河左岸蒋家湾村段，河道管理范围内未经批准构筑建筑物、堆积砂石及制砂设施的行为，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条：禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。根据《中华人民共和国防洪法》第四十二条：对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，以及省、市、区三级政府关于河湖“清四乱”及垃圾清理专项行动的要求，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。现责令你7日内自行拆除行洪障碍物。如逾期或拒不履行该通知要求，将进行强制拆除。2019年9月20日，被告对原告采取行政强制执行措施。另查，本院重新受理后，就因被告的原因导致原告无法就损害情况举证问题依法进行了释明，但在被告明确表示不予申请评估鉴定的情况下，原告亦未申请评估鉴定。
原审认为，《中华人民共和国防洪法》（以下简称《防洪法》）第四十二条第一款、第三十九条第三款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第二十条第一款的规定，及《关于调整文圣区防汛抗旱指挥部组成人员的通知》，被告辽阳市文圣区水利局为本案适格被告。关于原告庭审中提出的确认2019年5月19日、同年6月5日-6月11日拆除漫水桥即陆地水桥行为违法问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第七十条之规定，对本院向被告送达起诉状副本后原告提出的新的诉讼请求，本院不予准许。对于该请求，原告可另行起诉。关于本案拆除行为是否合法问题。行政机关对于需要强制拆除的房屋，除需依据行政实体法的规定作出行政处理决定外，还需依照《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）规定的程序、步骤予以实施。《行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十七条第一款规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定,对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，文圣区防汛抗旱指挥部应根据上述规定实施强制拆除行为，履行催告、作出强制执行决定、公告等法定程序。除非在紧急防汛期，防汛指挥部方可依照《防洪法》和《河道管理条例》的规定，作出紧急处理决定，采取紧急处置措施。故文圣区防汛抗旱指挥部在未履行法定程序的情况下，迳行拆除，剥夺了原告陈述、申辩等权利，其实施强制拆除行为程序违法。关于行政赔偿一节，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第四十七条第一款规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应由被告就该损害情况承担举证责任”。《最高人民法院＜关于审理行政赔偿案件若干问题的规定＞》第二十九条规定：“人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判。”关于人民法院审理后如何裁判的问题，如果认为确定赔偿内容的事实、证据均已明确，可以直接判决赔偿相应的损失；认为相关事实、证据尚不明确或者需要行政主体先行做出行政判断的，可以在明确相关赔偿内容、标准或者计算方法后，判决被告在一定期限内作出赔偿决定。本案中，原告主张经营损失180000元，但其提供的证据达不到证明目的。原告主张企业固定资产损失6337500元，因被告的强制拆除行为导致原告无法就损害情况举证，理应由被告就该损害情况承担举证责任，虽经本院依法进行了释明，但在被告明确表示不予申请评估鉴定的情况下，原告亦未申请评估鉴定。而原告提供的评估基准日为2015年9月25日的辽宁天亿资产评报字[2015]第2209号评估报告，用以证明其资产损失为6337500元。但其未提供被告实施拆除时其企业状况，且该评估报告已超过一年的有效期，其提供的其它证据不足以支持原告诉请，相关赔偿证据尚不明确，需要被告先行做出行政判断。综上，经合议庭评议并报请审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、《最高人民法院<关于审理行政赔偿案件若干问题的规定>》第二十九条之规定，判决：一、确认被告辽阳市文圣区水利局于2019年9月20日对原告辽阳顺兴采砂有限公司实施的强制拆除行为违法；二、责令被告辽阳市文圣区水利局于本判决发生法律效力之日起60日内对原告主张赔偿请求部分先行做出行政处理决定。
辽阳市顺兴采砂有限公司上诉称，请求一、维持灯塔市人民法院(2020)辽1081行初66号判决第一项；二、撤销灯塔市人民法院(2020)辽1081行初66号判决，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失合计6,517,500.00元(其中经济损失180,000.00元、物权损失6,337,500.00元;三、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决程序违法，适用法律错误，损害了上诉人的合法利益，二审法院应当依法给予纠正。一、一审法院判决本案被上诉人就损失问题应先行作出行政处理，明显违背行政法的基本原则。《最高人民法院<关于审理行政赔偿案件若干问题的规定>》第三条、第四条规定均明确：确认行政行为违法的同时可直接向人民法院一并提起行政赔偿诉讼，法院应当一并审查受理并判决，而非再由被上诉人先行作出行政处理决定。二、一审法院认定上诉人提供的证据不足以支持诉讼请求显然是不正确的，损害了上诉人的合法权益，二审法院应当依法给予纠正。另依据《行政诉讼法司法解释》47条：在行政赔偿、行政补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告承担举证责任。本案中，因被上诉人作为行政机关违反正当程序，不依法公证或制作证据清单，且在强拆前没有依法对财产进行评估，给上诉人履行举证造成困难，应当由被告就损害情况承担举证责任。现被告明确表示拒绝申请鉴定，人民法院应当在上诉人已就损失金额提供证据(辽宁天亿资产评报字[2015]第2209号评估报告书）初步证明的基础上，依法作出对被上诉人不利的认定，支持上诉人的各项诉讼请求。
辽阳市文圣区水利局上诉称，一、请求撤销原审判决，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、诉讼费由被上诉人承担。原审判决认定上诉人行政强制拆除行为程序违法，并以此确认上诉人应对被上诉人予以国家赔偿，法律依据不足，具体理由如下：一、被上诉人已被我区政府依法关闭，上诉人依据《防洪法》的规定对其予以清除不违反法定程序。二、被上诉人并不存在因上诉人行政强制拆除行为程序违法而造成的损失。上诉人强制拆除后已将强制拆除中涉及的被上诉人的电器设备妥善保管，能够随时返还给被上诉人。上诉人在原审中提到的经营损失180000元及企业固定资产损失6337500元并不是上诉人强制拆除行为程序违法造成的，而是上诉人自身原因造成的。原因如下：2017年6月9日因生态环境保护的需要文圣区人民政府根据《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国河道管理条例》、《辽宁省河道采砂管理实施细则》有关规定，下发《关于对文圣区洪顺砂石加工场等6家砂场企业实施关闭的决定》(辽文政发（2017）12号)，对上诉人被实施关闭，且被关闭时被上诉人的采砂许可证已过期，由于生态环境治理的需要及河道防洪的需要，案涉河道部分采砂已不再被许可，被上诉人不可能有经营损失的发生；上诉人被关闭后即不再具备生产的能力未经允许严禁生产，其占用河道的机器设备应自行予以拆除收纳，但上诉人怠于履行义务同时未对其所有的机器设备予以客观上的保护，造成机器设备在河道范围内的不生产、在风吹日晒雨淋下加速发生折旧老化的状态。这是造成上诉人固定资产损失的直接原因。上诉人无法律上的许可而占用河道的违法行为是造成其所诉损失的原因。被上诉人的程序违法与上诉人所诉损失之间不具有国家赔偿意义上的因果关系。根据《国家赔偿法》第五条每一款第二项之规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：(二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的”，上诉人不承担国家赔偿责任。同时，根据《国家赔偿法》第十五条之规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”国家赔偿以“谁主张，谁举证”为原则，以举证责任倒置作为例外，举证责任倒置的设立与行政诉讼法不同，并不是国家赔偿的基本规则，只适用于“赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人死亡或丧失行为能力是否存在因果关系”这种情况，而在其他举证方面不适用。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十七条第一款规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定,对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。故行政机关实施强制拆除行为，除需依据行政实体法的规定作出行政处理决定外，还需依照《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）规定的程序、步骤予以实施。本案中，文圣区水利局应根据法律规定实施强制拆除行为，除非在紧急防汛期，防汛指挥部方可依照《防洪法》和《河道管理条例》的规定，作出紧急处理决定，采取紧急处置措施，本案拆除行为时并非紧急防汛期，故文圣区水利局在未履行法定程序的情况下，迳行拆除，其实施强制拆除行为程序违法，原审法院判决并无不当，对于文圣区水利局的其他上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。
关于行政赔偿的的问题，上诉人辽阳顺兴采砂有限公司主张经营损失180000元，但其提供的证据达不到证明目的。主张的企业固定资产损失6337500元，因强制拆除行为导致其无法就损害情况举证，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第四十七条第一款规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应由被告就该损害情况承担举证责任”。原审法院依法进行了释明，但在辽阳市文圣区水利局明确表示不予申请评估鉴定的情况下，辽阳顺兴采砂有限公司亦未申请评估鉴定，且其提供的评估基准日为2015年9月25日的辽宁天亿资产评报字[2015]第2209号评估报告，用以证明其资产损失为6337500元，但未提供实施拆除时其企业状况，且该评估报告已超过一年的有效期，其提供的其它证据不足以支持其诉请。因相关赔偿证据尚不明确，原审法院认为需要行政机关先行做出行政判断并无不当，对此上诉理由，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
案件受理费100元，上诉人辽阳顺兴采砂有限公司承担50元，上诉人辽阳市文圣区水利局承担50元。
审判长　　丁洪侠
审判员　　刘大钧
审判员　　印明大
二〇二一年四月十九日
书记员　　王嬿妮