1191淮安市源泰建材有限公司与付明波公路货物运输合同纠纷二审民事判决书
江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）苏07民终1191号
上诉人（原审被告）：淮安市源泰建材有限公司，住所地江苏省淮安市清河区繁荣路北侧云海商住楼603室。
法定代表人：唐通，该公司总经理。
委托诉讼代理人：隋新明，江苏顺维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：付明波，男，汉族，住江苏省连云港市开发区猴嘴镇大浦街中心巷16号。
委托诉讼代理人：茆宝民，江苏苍梧律师事务所律师。
上诉人淮安市源泰建材有限公司（以下简称源泰公司）因与被上诉人付明波公路货物运输合同纠纷一案，不服江苏省连云港市海州区人民法院(2020)苏0706民初2114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人源泰公司的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回付明波一审诉讼请求。一、二审诉讼费用由付明波负担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实错误。1.案涉《委托车辆运输协议》中无委托付明波独家运输的表述，双方对运输标的物数量并没有明确约定，协议中“按照新海发电有限公司每日下达脱硫石膏计划量及时至新海发电有限公司厂内装运至富安桥码头”的表述仅仅是对运输范围的大致描述，在协议实际履行过程中，江苏新海发电有限公司（以下简称新海公司）并非每天都下达运输计划。2.付明波在协议履行过积中并非独自完成运输任务，在其自身运力不足的情况下，其也找其他车辆帮其一起运输。3.在协议约定的履行期间，付明波也不是仅为源泰公司一家提供独家运输服务，在新海公司没有下达运输计划时，付明波同样也在为他人提供运输服务。4.协议约定的运费结算方式为每吨6元，按实结算，且如果更改送货码头，费用另行协商，由此可见，协议本身就存在诸多的不确定性。综上所述，案涉协议系对在一定期限内不定量货物的某一个目的地进行运输的框架性协议，协议对双方均不具有独占性，一审判决认定为“独家运输”与事实明显不符。二、一审判决认定源泰公司违约不能成立。如前所述，付明波并非独家运输，没有实际运输，源泰公司就无需支付运费，源泰公司未违约。从双方微信聊天记录而言，源泰公司从未明确不再安排付明波运输，表示只要付明波想拉就通知其来拉，但付明波一直未做明确表示。根据双方协议约定，源泰公司有权更改送货码头，费用双方另行协商，因此对于目的地非富安码头的运输（富安码头只有2019年4月的556.1吨货物，之后因政府原因码头关停，不再作为运输目的地），付明波需就是否愿意承运做出明确意思表示，并与源泰公司就价格协商一致，否则，不能认为双方形成运输合同，源泰公司另找他人运输，并未违约。如果按鉴定意见所述，富安码头的利润率最高，达到72.67%，其他码头最低只有45.26%，最高也只有58.90%，也许是付明波自己觉得其他码头没有利润可赚而不愿承运。综上所述，付明波从未问源泰公司明确表示愿意承运其他码头的运输业务，双方未就此运费达成一致，源泰公司未违约。三、一审判决认定付明波利润损失过高。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条规定，人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失，非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损夫以及必要的交易成本。一审判决认定付明波利润损失132903.75元明显过高。四、付明波系公民个人，而非有资质的运输企业，不具备经营货物运输的资质，即便付明波可以从该运输中获利，但应只限于其个人所有的车辆，一审判决将整个运输量作为计算利益的基数，相当于支持个人承揽运输业务，明显支持不当利益。
被上诉人付明波辩称，1.在双方的合同中明确约定运输量是按照新海公司每日下达的计划量，在前6个月履行过程中双方均是按照合同约定进行了履行，只是在7月份以后通过双方的聊天内容可以看出源泰公司明确说都是私企利益最大化，可以看出是源泰公司为了获取更大的利益，为了减轻其成本另行找了其他人来运输货物，为了谋取更大利益而故意违约。一审判决确定的可得利益损失是双方共同在一审法院的组织下选定的具有合法资质的鉴定机构，根据相关证据结合实际情况作出的公平公正的鉴定，一审法院采用该鉴定并无不当。综上，双方签订的是独家运输合同，在运输过程中源泰公司违约，源泰公司应当对其违约行为承担相应责任，同时付明波提供的保证金3000元可以看出双方合同履行并不是一车一车来履行，合同中约定一吨为6元，而付明波缴纳的保证金高达3000元，显然该保证金是为了整个合同的履行。2.法律没有强行规定公民个人不得从事运输行业，个人可以拥有货车，也可以跑运输，也可以成立运输公司跑运输。至于相关的行业证件是交通运输部门所规定的从业资格证、运输许可证，但是源泰公司没有证据证明付明波没有相关资质，双方在合同签订后付明波按照合同约定完成了源泰公司指定的运输量，源泰公司也是将所有运费支付给付明波，履行主体不存在问题，若按照源泰公司所述，那么车管所挂在个人名下的运输车辆都是违法车辆。从双方的微信聊天中可以看出，源泰公司擅自将双方合同约定的运输任务交由第三人来承运，导致付明波依据合同期待的利益无法获得。付明波向一审法院起诉请求：判令源泰公司给付运费及评估费共计151863.76元。
一审法院认定事实：2019年3月1日，源泰公司与新海公司签订《脱硫石膏销售合同》，约定源泰公司购买新海公司脱硫石膏及废石膏，具体数量以合同期限内新海公司实际可供总量按源泰公司中标比例所得数量为准，销售期限自2019年3月1日至2020年2月29日。双方还对其他事项进行了约定。
2019年3月7日，源泰公司作为甲方与付明波作为乙方签订《委托车辆运输协议》，载明：双方建立正当的物流关系，明确各自的权利义务，本着共同商讨，协商一致，互利互惠原则达成如下协议：源泰公司（以下简称甲方）与付明波（以下简称乙方），就甲方承包新海发电有限公司签订的《脱硫石膏销售合同》中，所购物品在交付过程中所涉及的安全、环保、文明生产等事项，根据《安全生产法》、《环境保护法》、《电业安全工作规程》等有关规定，达成如下协议：一、甲方委托乙方在协议期内承运甲方与新海公司签订的标的物名称（脱硫石膏），按照新海公司每日下达脱硫石膏计划量及时至新海公司厂内装运至富安桥码头。承运期间产生的一切费用由乙方自理和甲方无关。二、交付地点：新海公司脱硫石膏库。三、委托日期：2019年3月10日至2020年2月29日。四、运费计算：脱硫石膏按照每吨6元计算，吨位依据新海公司过磅单为准。五、结算日期：每月5号为对账日，乙方每月5号将上月运输货物吨位明细交给甲方，甲方需在3个工作日内将吨位确认完毕双方无误后并将款项及时支付给乙方。如因甲方原因延迟支付乙方款项，甲方需另行支付乙方10%违约金。六、承运期间乙方必须遵守新海公司及送货码头的规章制度。执行新海公司与甲方签订的《承包商安全生产管理协议》及《三废销售承包商安健环管理考核规定》。如因乙方原因造成的甲方被新海公司处罚造成的损失由乙方承担（附甲方签订的《承包商安全生产管理协议》及《三废销售承包商安健环管理考核规定》）。七、甲方有权更改送货码头，费用由双方另行定夺。八、乙方需要向甲方缴纳叁仟元安健环履约保证金，如乙方违反约定造成甲方被新海发电有限公司处罚，甲方按照同比例从乙方履约保证金中扣除，乙方如被处罚款后需及时补充安健环履约保证金至叁仟元整。如乙方在协议期内没有违约，甲方需在三个工作日内将安健环履约保证金及时退还乙方。九、本协议一式两份，双方各执一份，未尽适宜（事宜）双方协商解决。十、如因市场运输价格波动较大，运费价格由双方另行签订补充协议。协议签订当日向源泰公司交纳安健环履约保证金3000元。
上述协议签订后，付明波安排苏ＧＣ××**号、鲁ＬＤ××**号、鲁ＬＤ××**号车辆为源泰公司运输货物，其中鲁ＬＤ××**号为付明波本人所有车辆，另外两辆为付明波雇佣，由付明波结算，源泰公司亦按照协议向付明波支付运费。在协议履行过程中，因实际运输需要，装运码头除合同约定的富安桥码头外，双方还协议将货物运至板浦码头（运费15.5元/吨）、东旺码头（运费13元/吨）、吉勇码头（运费7元/吨）等，双方对于运至上述码头的运费标准达成一致意见，并履行。新海公司提供的源泰公司购买及运输明细清单显示，2019年7月4日前源泰公司从新海公司购买货物均由付明波车辆运输，但自2019年7月5日起，上述货物除付明波运输外，显示还有其他车辆运输。为此，付明波于2019年8、9月份通过微信（原告微信名：奋斗187××××****）向源泰公司负责人（微信名：淮安）提出异议，双方微信聊天内容为：淮安：“不是对你说，你想拉下次就通知你和顾二（顾金辉）”，奋斗：“事实证明，你没有通知我，都是张永刚在通知”“而且张永刚多少次都没有通知我，都是直接通知别人在拉”“这个怎么解释了，张永刚和你和别人的车上有什么猫腻我不知道”。淮安：“这是我通知你们，与他没有多少关系”“都是私企，利益最大化，有什么猫腻”“我有点事情出去一下，还是那句话，想拉对我说，不拉就退钱”。奋斗：“那我们耽误过你们来船的期限没”。淮安：“你现在可以和他们一起拉，我可以对那边说一声”。奋斗：“我和你们之间的合同，和他们几个车一起拉，算什么”“要就是我们拉，要就是他们拉”。淮安：“现在装船比较急，必须增加车辆”。奋斗：“这个是个借口，他们只有两台车”。淮安：“就这意思，你想拉可以一起拉，不想拉，就安排把钱退给你”。奋斗：“那你意思直接解除合同，退钱就是这个意思吗”。淮安：“你不想拉，就解除，我要你这钱在这里干什么”。此后，自2019年8月20日起，源泰公司不再通知付明波车辆进行运输，而是改由顾金辉等为源泰公司运输，2019年8月20日至2020年2月29日源泰公司购买、运输脱硫石膏共计21966.30吨。
付明波认为2019年8月20日至2020年2月29日，源泰公司不让其运输，构成违约，要求源泰公司赔偿运输利润损失，一审庭审中，双方无法对该期间的运输利润损失达成一致意见，付明波申请对该期间的利润进行鉴定，一审法院依法委托江苏天凯会计师事务所有限公司进行鉴定，该公司于2020年10月30日作出苏天凯鉴字（2020）第005号《关于对付明波运输合同纠纷案利润鉴定意见书》，结论为：2019年8月20日至2020年2月29日，付明波如为源泰公司运送新海公司脱硫石膏的运输合计净吨数21966.30吨，利润金额为132903.76元，为此，付明波支出鉴定费18960元。对该鉴定意见，付明波认为可以确定其损失情况，源泰公司认为：1.鉴定报告实际鉴定的应为三辆车的利润损失，但付明波只是三辆车中鲁ＬＤ××**号车辆车主，且报告的运输量和运输费用无事实依据，违反鉴定条件；2.2019年8月20日至2020年2月29日期间，付明波仍为源泰公司提供运输服务；3.鉴定报告中人员工资和罚款明显低于市场水平。
一审法院另查明，新海公司提供的源泰公司购买及运输明细清单显示，苏ＧＣ××**号车辆在2019年9月15日、16日、17日分别运输货物40.3吨、39.65吨、35.95吨，共计115.9吨。源泰公司于2019年9月29日向付明波支付3078元。源泰公司认为，上述运输行为为付明波履约行为，3078元为上述运输货物的运费；付明波称是他人雇佣苏ＧＣ××**号车辆的，3078元是2019年8月5日之前源泰公司欠付的运费。
一审法院认为，双方签订的《委托车辆运输协议》，系双方真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力，双方应当按照协议约定全面履行自己义务。《委托车辆运输协议》第一条约定，甲方（源泰公司）委托乙方（付明波）在协议期内承运甲方与新海公司签订的标的物名称（脱硫石膏），按照新海公司每日下达脱硫石膏计划量及时至新海公司厂内装运至富安桥码头。从该条约定内容来看，源泰公司委托付明波在协议期内为其运输新海公司每日下达脱硫石膏计划量，结合源泰公司与新海公司的《脱硫石膏销售合同》对货物数量的约定，可以看出，源泰公司系委托付明波独家运输，且自双方签约起至2019年7月4日，源泰公司从新海公司购买货物均由付明波安排的车辆运输。但自2019年7月5日起，源泰公司又另行安排其他人车辆运输，为此，付明波就源泰公司的行为交涉，从双方微信聊天内容来看，并没有出现付明波运力不足的情况，同时源泰公司负责人亦明确表示“都是私企，利益最大化，有什么猫腻”“你现在可以和他们一起拉，我可以对那边说一声”“就这意思，你想拉可以一起拉，不想拉，就安排把钱退给你”“你不想拉，就解除，我要你这钱在这里干什么”，从内容来看，源泰公司并未否认有安排其他车辆运输的行为，并表示为了利益最大化，付明波如不想拉可以解除合同。但双方在没有解除合同的情况下，源泰公司单方面不通知付明波拉货，自2019年8月20日起均由源泰公司另安排的其他人员和车辆对双方合同约定的货物进行运输，源泰公司的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。现付明波要求源泰公司赔偿运输利润损失，符合法律规定，一审法院予以支持。对于付明波运输利润损失的数额，一审法院依法委托江苏天凯会计师事务所有限公司进行鉴定，该公司作出的苏天凯鉴字（2020）第005号《关于对付明波运输合同纠纷案利润鉴定意见书》，结论为：2019年8月20日至2020年2月29日，付明波如为源泰公司运送新海公司脱硫石膏的运输合计净吨数21966.30吨，利润金额为132903.76元。上述鉴定程序合法，能够客观反映付明波运输利润损失情况，可以作为定案依据，故源泰公司应赔偿付明波运输利润损失132903.76元。关于源泰公司辩称，付明波只是三辆车中鲁ＬＤ××**号车辆车主，不能主张其他车辆的运输利润损失的抗辩意见，一审法院认为，付明波依据与源泰公司的协议雇佣其他车辆一起运输货物，并不影响双方合同目的的实现，源泰公司应按照双方协议约定赔偿付明波损失；源泰公司称2019年6月份因环保查控影响运输协议约定的地点被关停，合同目的无法实现，双方协议已经实际解除，一审法院认为，双方合同第七条、第十条系对更改码头和运费的约定，更改码头并未导致双方合同目的无法实现，对源泰公司的意见，一审法院未予采纳；关于源泰公司2019年9月29日向付明波支付3078元，源泰公司称系支付付明波在2019年9月15日、16日、17日运输货物（115.9吨）运费，一审法院认为，如该款项系付明波该三日运费，则每吨运费25.56元，明显与双方约定及实际情况不符，故对源泰公司意见不予采纳。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：源泰公司于判决生效之日起十日内赔偿付明波运输利润损失人民币132903.76元。一审案件受理费3338元、鉴定费18960元，共计22298元（付明波已预交），由源泰公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：一审法院除将付明波（原告微信名：奋斗187××××****）与源泰公司负责人（微信名：淮安）案涉微信聊天时间认定为2019年8、9月份有误外，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院另查明，付明波通过微信（微信名：奋斗187××××****）向源泰公司负责人（微信名：淮安）就案涉运输提出异议的时间为2019年11月12日。
本案二审争议焦点为：源泰公司于2019年8月20日至2020年2月29日未通知付明波运输案涉货物，是否违反了本案《委托车辆运输协议》的约定，若源泰公司存在违约行为，一审法院认定源泰公司向付明波支付的损失赔偿金额是否过高。
根据案涉《委托车辆运输协议》约定，源泰公司委托付明波在2019年3月10日至2020年2月29日期间，按照源泰公司与新海公司签订的《脱硫石膏销售合同》，根据新海公司每日下达脱硫石膏计划量将脱硫石膏运输至相应码头。本院认为，根据案涉协议上述约定，新海公司在2019年3月10日至2020年2月29日期间向源泰公司下达的计划量内的脱硫石膏均应由付明波运输，但根据一审法院查明的事实，2019年8月20日至2020年2月29日期间新海公司向源泰公司下达的计划量内的脱硫石膏21966.30吨，源泰公司未通知付明波运输，源泰公司的行为违反了上述《委托车辆运输协议》的约定，给付明波造成了可得利益损失，应当向付明波承担违约责任。关于源泰公司称付明波可能自己不想在协议期内承运案涉货物，且付明波运力不足的观点，本院认为，根据付明波与源泰公司负责人的聊天记录可解释出，付明波要求按照协议约定承运委托期间内新海公司下达给源泰公司计划内的所有脱硫石膏，而源泰公司表示安排了案外车辆共同承运本案协议项下的脱硫石膏，并将继续作出此种安排，付明波对源泰公司此种安排表示不同意。故对源泰公司称付明波可能自己不想在协议期内承运案涉货物，且付明波运力不足的观点，本院不予采纳。
对于源泰公司因其违约行为向付明波支付的损失赔偿额应是多少的问题。根据一审法院委托鉴定公司出具的鉴定意见书，2019年8月20日至2020年2月29日，若付明波为源泰公司运送新海公司脱硫石膏21966.30吨，付明波可得利润金额为132903.76元。本院对一审法院委托鉴定鉴定程序和鉴定结论均予以认可。但是，一方面，付明波在2019年8月20日至2020年2月29日没有为源泰公司运输上述脱硫石膏付出任何时间成本和劳动力成本等，且根据本案双方聊天记录的内容，付明波对源泰公司不再委托其独家运输案涉货物应有所预知，相应时间内付明波可运输其他货物防止损失扩大；另一方面，一审委托出具的鉴定意见书是假定三辆车为源泰公司运输货物，但根据一审法院查明的事实，其中两辆车系付明波雇佣的车辆，本院认为，鉴定意见书中认定的付明波雇佣的两辆车在2019年8月20日至2020年2月29日期间运输货物所得利润不能完全计算为付明波的可得利益。综合以上分析，本院认为，一审法院根据案涉鉴定意见书认定的付明波本案可得利益损失过高，本院根据公平原则和诚实信用原则，将付明波于2019年8月20日至2020年2月29日期间未能为源泰公司运输货物而源泰公司应支付给付明波的损失赔偿金额酌定为66451.88元。
综上所述，源泰公司的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省连云港市海州区人民法院(2020)苏0706民初2114号民事判决。
二、淮安市源泰建材有限公司于判决生效之日起十日内赔偿付明波运输利润损失人民币66451.88元。
三、驳回付明波的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3338元、鉴定费18960元，共计22298元（付明波已预交），由付明波承担11149元，由源泰公司承担11149元；二审案件受理费3338元（源泰公司已预交），由付明波承担1669元，由源泰公司承担1669元。
本判决为终审判决。
审 判 长　曹守军
审 判 员　丁燕鹏
审 判 员　仕玉发
二〇二一年五月二十九日
法官助理　李文晓
书 记 员　孙海茗
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。