广西天凯钒业投资有限公司与南宁市人民政府其他二审行政判决书
广西壮族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）桂行终字第68号
上诉人（一审原告）广西天凯钒业投资有限公司
法定代表人韦利婷，该公司董事长。
委托代理人熊瑞阳，广西欣源律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）南宁市人民政府。
法定代表人周红波，市长。
委托代理人杨姝，南宁市法制办公室工作人员。
委托代理人许慧宁，南宁市法制办公室工作人员。
一审第三人上林县人民政府。
法定代表人蓝宗耿，县长。
委托代理人覃香杰，上林县法制办公室干部。
委托代理人韦红艳，上林县法制办公室干部。
广西天凯钒业投资有限公司（以下简称天凯公司）因诉南宁市人民政府行政复议一案，不服南宁市中级人民法院于2015年2月6日作出的（2014）南市行一初字第140号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月18日公开开庭审理了本案。上诉人天凯公司的委托代理人熊瑞阳，被上诉人南宁市人民政府的委托代理人许慧宁，一审第三人上林县人民政府委托代理人韦君锋、覃良著到庭参加诉讼。2015年7月21日和7月27日，本院还组织本案各方对庭审后提供的证据材料进行质证。2015年7月23日，上林县人民政府终止韦君锋、覃良著的委托代理，另委托覃香杰、韦红艳为代理人。本案现已审理终结。
南宁市中级人民法院一审查明：2013年11月25日上林县人民政府作出《关于限期拆除废弃烟囱和违法生产违法经营企业烟囱的通告》，决定对于在上林县辖区内二级公路沿线、重点景区景点内废弃烟囱及违法生产、违法经营企业的烟囱，企业目前处于停产闲置状态的，必须于2013年11月30日前自行拆除烟囱；处于生产经营状态的，必须于2013年12月5日前自行停产并拆除烟囱，逾期未拆除的，上林县人民政府将组织有关部门依法按照相关程序进行拆除。同日，上林县明亮镇人民政府的相关工作人员将上述通告张贴于天凯公司位于上林县明亮镇江林村上林县石奇砖厂的厂区内，厂区内有两座烟囱，天凯公司在上述通告规定的期限内未自行拆除涉案的两座烟囱。2013年12月3日，上林县人民政府责成相关部门对涉案的两座烟囱实施强制拆除。天凯公司不服，向南宁市人民政府申请复议，请求：1.确认上林县人民政府强行拆除天凯公司两座烟囱的具体行政行为违法；2.决定上林县人民政府对天凯公司遭受的100万元损失给予行政赔偿；3.确认《上林县人民政府关于限期拆除废弃烟囱和违法生产违法经营企业烟囱的通告》违法并予以撤销。
2014年10月31日，南宁市人民政府作出南府复议（2014）161号行政复议决定，认定：涉案烟囱位于上林县石奇砖厂（以下简称石奇砖厂）的厂区范围。2006年9月26日天凯公司与石奇砖厂签订《合作经营协议书》，约定由天凯公司向石奇砖厂投资钒项目3000万元，石奇砖厂则以该砖厂的土地125.028亩（合计83351.80平方米）及地面建筑物（包括涉案的其中一座烟囱）一并归属天凯公司参股合作经营，天凯公司占70%股份，石奇砖厂占30%股份。2009年5月6日广西壮族自治区环境保护局作出桂环管函（2009）153号文，以天凯公司在广西年处理10万吨石煤生产钒系复合化学活性剂项目建设过程中未经批准擅自改变生产工艺为由，责令该公司立即停止项目生产。2009年9月14日广西壮族自治区环境保护局再次发出桂环管函（2009）317号文，以天凯公司在规定时限内未提交申请办理重新报批项目环境影响评价文件手续，在未建设配套环保设施的情况下擅自投入生产并造成环境污染事故为由，再次责令该公司立即停止项目生产。2010年1月5日广西壮族自治区环境保护厅对天凯公司环境违法一案作出《行政处罚决定书》，认定该公司在2009年4月建设完成年处理10万吨石煤生产钒系复合化学活性剂项目后，其配套建设的环境保护设施未经验收合格即投入生产，违反了《中华人民共和国环境保护法》第十三条、《中华人民共和国污染防治法》第十七条的规定，对该公司处以50万元的罚款。2012年5月底至6月初，上林县住房和城乡规划建设局在履行向石奇砖厂下达《建设行政执法调查通知书》并调查取证等程序后，于2012年6月7日向石奇砖厂下达了《行政处罚决定书》，认定石奇砖厂擅自在厂区内建设焙烧窑、材料棚等建筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款的规定，责令该砖厂于2012年6月20日前自行拆除违法建设的建筑物。2013年11月25日上林县人民政府作出《关于限期拆除废弃烟囱和违法生产违法经营企业烟囱的通告》，2013年12月3日，上林县人民政府责成相关部门对涉案烟囱实施强制拆除。另查明，没有证据证明涉案烟囱已经取得规划主管部门依法核发的建设工程规划许可手续。南宁市人民政府认为：上林县人民政府责令相关部门强制拆除涉案烟囱，未按照《中华人民共和国行政强制法》的规定履行催告、作出强制执行决定、送达等程序，违反了法定程序，属违法行政行为。关于天凯公司的赔偿请求，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”及该法有关行政赔偿的范围的具体规定，国家赔偿应当以合法权益受到损害为前提，本案天凯公司提出要求上林县人民政府就拆除涉案烟囱赔偿其经济损失100万元，但没有证据证明建设涉案烟囱已经取得建设工程规划许可审批手续，不能证实涉案烟囱属其“合法权益”，因此，对其赔偿请求，不予支持。上林县人民政府发布《关于限期拆除废弃烟囱和违法生产违法经营企业烟囱的通告》系督促有关企业自行遵守法律、法规，告知其自行履行相关义务，内容并未违反法律规定。天凯公司提出确认该通告违法并请求撤销，不予支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，决定：一、确认上林县人民政府责成相关部门于2013年12月3日对涉案烟囱实施强制拆除的行政行为违法；二、不予支持天凯公司提出的100万元行政赔偿申请。
天凯公司不服南宁市人民政府南府复议（2014）161号行政复议决定，向南宁市中级人民法院提起行政诉讼，请求：撤销南宁市人民政府南府复议（2014）161号行政复议决定的第二项；2.责令南宁市人民政府重新作出支持该公司行政赔偿请求的复议决定；3.本案诉讼费由南宁市人民政府负担。
另查明，上林县石奇砖厂认为其中一座涉案烟囱的权属应归其所有，但其对第三人上林县人民政府的强拆行为无异议，不主张权利，也不参加诉讼。涉案烟囱未办理取得城乡规划主管部门核发的建设工程规划许可证。
南宁市中级人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，当事人获取行政赔偿应以被诉具体行政行为违法为前提，且受损的财产应当属于合法财产。本案中，虽然第三人上林县人民政府所实施的强制拆除涉案烟囱的行为已被确认违法，但是根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”而本案中，没有证据能够证实涉案烟囱已经取得建设工程规划许可证，故涉案烟囱不符合上述城乡规划法的规定，属于违法建（构）筑物，不属于合法财产，不能依据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定获得行政赔偿。至于原告所提出的关于涉案烟囱是项目建设内容，其项目已获得相关部门批准，其烟囱应属合法财产的主张，由于项目的立项审批与规划审批属于不同的行政管理关系，立项审批不能替代规划审批，因此，原告的主张不成立。被诉复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告广西天凯钒业投资有限公司的诉讼请求。
上诉人天凯公司上诉称：1.一审判决认定事实错误。上诉人一审起诉时提供了《转让协议书》，证明两座涉案烟囱中的一座系上诉人从石奇砖厂受让取得，由于该协议原件己遗失，上诉人提交了与该转让协议相关的《转让协议书》补充协议、转让费支付收据、法院生效判决等证据，足以证明该转让协议的真实性。一审法院未组织双方质证，即在一审判决中以没有该转让协议书的原件且没有其它证据予以佐证为由，不予确认，导致认定事实错误。2.一审判决认定事实不清。一审法院未查明上林县明亮镇是否制定总体规划的情况下，适用《中华人民共和国城乡规划法》，属认定事实不清。3.一审判决法律适用错误。涉案两座烟囱一为上诉人继受取得，一为上诉人新建所得，均在《中华人民共和国城乡规划法》实施之前建设，一审法院依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，认定涉案烟囱属于违法建（构）筑物，属于法律适用错误。上诉人即使未取得涉案烟囱的建设工程规划许可证，对该涉案烟囱仍享有合法的财产性权利，一审判决驳回上诉人的诉讼请求，属法律适用错误。根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，上诉人享有法定的通过采取改正措施消除不法状态的权利。因一审第三人剥夺了上诉人通过补办手续或采取其它改正措施、消除不法状态、使涉案烟囱成为上诉人完全合法的财产的权利，导致上诉人财产性利益的减损；且一审第三人违反法定程序，在没有经过合法公告的情况下即采取违法强制拆除行为，同样导致上诉人自行拆除以尽可能减少财产性利益的减损。因此，一审第三人违法强制拆除行为侵害了上诉人的合法的财产性权益，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条和第四条的规定，一审第三人依法应予赔偿。
被上诉人南宁市人民政府答辩称：1.一审判决认定事实清楚、证据确凿充分、适用法律正确。一审法院根据开庭审理查明的事实，认定涉案烟囱属于违法建（构）筑物，不属于合法财产，不能依据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定获得行政赔偿，并据此作出驳回被答辩人诉讼请求的判决结果，事实清楚，证据充分，适用法律正确。2.上诉人的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚。上诉人在一审中主张两座涉案烟囱其中的一座系其从石奇砖厂受让取得，但其提供的转让协议书为复印件，因无原件提交法庭质证且无其他证据佐证，无法确认其真实性，一审法院对此证据不予确认，符合《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释（2000）8号）第二十一条“未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据”之规定。本案审理的关键是涉案烟囱是否属于可以获得行政赔偿的“合法权益”。上诉人认为涉案烟囱为其合法财产，但其在一审中已承认涉案烟囱均未办理建设工程规划许可证，其提交的证据材料（转让协议书复印件以及相关项目的立项、选址、环评等审批材料）或缺乏原件质证无法确认真实性，或不涉及规划审批内容，既不能证明涉案烟囱其中一座烟囱为其继受取得的合法建筑，也不能证明另一座新建烟囱在建设时已经符合规划管理法律法规的规定。一审法院据此认定涉案烟囱不属于合法财产，不能依据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定获得行政赔偿，认定事实清楚，依据充分。一审判决适用法律正确。本案一审中，各方均已承认涉案烟囱未办理建设工程规划许可证，且该烟囱在2013年12月3日强拆前一直处于无证建设的持续状态，一审判决据此适用《中华人民共和国城乡规划法》的规定，并无不当。另，本案涉及行政赔偿申请，一审判决依据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定认定涉案烟囱不属于应当取得赔偿的情况，亦无不妥。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院依法予以驳回。
一审第三人上林县人民政府述称：请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。
上诉人在二审庭审中提交十份证据，均为一审已提交的证据。二审庭审后上诉人提交三份证据，其中：证据1.上林县人民法院（2012）上民二初字第118号民事判决书，证据2.上林县人民法院（2014）上民二初字第174号民事判决书，证据3.《关于暂缓拆除烟囱的报告》。天凯公司以证据1、2两份判决书证明涉案烟囱的其中一座系上林县石奇砖厂转让给该公司的。以证据3证明该公司已经向政府申请暂缓拆除烟囱的事实。被上诉人南宁市人民政府认为上诉人提交的证据1、2两份民事判决书不能说明烟囱的所有人是谁，且天凯公司诉上林县石奇砖厂之间的多起民事纠纷，均被法院驳回，天凯公司没有提交受让取得烟囱和自建烟囱的证据，亦没有提交涉案烟囱的建设许可手续，所以无法证明涉案烟囱的所有权人是天凯公司。一审第三人上林县人民政府对上诉人提交的证据3有异议，认为经核对政府公文登记册，证明上林县人民政府没有收到天凯公司提交的暂缓拆除烟囱的报告。
一审第三人上林县人民政府在二审庭审后提交两组证据，证据1：上林县人民政府公文登记册，证明上林县人民政府没有收到天凯公司提交的暂缓拆除烟囱报告；证据2：上林县人民法院（2012）上民二初字第118号民事判决书、（2014）上民二初字第174号民事判决书、南宁市中级人民法院（2013）南市民二终字第183号民事裁定书、宾阳县人民法院（2015）宾行初字第39号行政裁定书。证明被拆除的其中一座涉案烟囱不能确定是天凯公司的财产。上诉人对一审第三人提交的两组证据认为在二审阶段政府不能补充新证据，在判决中不能采信这两组证据。认为上林县人民政府没有将政府收到的全部文件登记在册，申请法院调取政府强拆当天明亮派出所对该公司人员的询问笔录，以证明天凯公司已经向政府提交了暂缓拆除烟囱的报告。上诉人认为一审第三人上林县人民政府提交的证据2不能证明涉案烟囱是石奇砖厂的。
经质证，对上诉人在二审提交的证据1，即上林县人民法院（2012）上民二初字第118号民事判决书，经本院核实该民事判决已被南宁市中级人民法院（2013）南市民二终字第183号民事裁定撤销，依法不能作为本案证据予以采信；上诉人提交的证据2与本案不具关联性，本院不予采信；对上诉人提供的证据3及一审第三人提供的证据1，因上诉人及一审第三人在一审审理中无正当事由未提供而在二审程序中提供，依法本院不予接纳。对一审第三人上林县人民政府提交的证据2中，南宁市中级人民法院（2013）南市民二终字第183号民事裁定书和宾阳县人民法院（2015）宾行初字第39号行政裁定书两份证据，符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条第（三）项规定的“新的证据”，且与本案具有关联性，本院予以采信。
经审查，一审判决确认的证据合法有效，本院予以确认。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为：一审第三人上林县人民政府对涉案烟囱实施强制拆除的行政行为，违反了《中华人民共和国行政强制法》规定的履行催告、作出强制执行决定、送达等法定程序，该行政行为已被南宁市人民政府作出的南府复议（2014）161号行政复议决定确认违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，上诉人主张一审第三人上林县人民政府强制拆除涉案两座烟囱的违法行为，侵害其合法权益，请求行政赔偿，应依据国家赔偿法的有关规定进行审查处理。
本案中，上诉人主张涉案的其中一座烟囱是该公司从上林县石奇砖厂受让所得，由于上诉人提供的《转让协议书》为复印件，用以佐证《转让协议书》的上林县人民法院（2012）上民二初字第118号民事判决书已被南宁市中级人民法院（2013）南市民二终字第183号民事裁定书撤销。在一审诉讼中，上林县石奇砖厂主张该烟囱的权属归其所有，说明其权属仍存在争议。上诉人提供的证据不足以证明该涉案烟囱已属上诉人所有。对于涉案的另一座烟囱，上诉人主张是根据“广西年处理10万吨石煤生产钒系复合化学活性剂”项目需要，于2007年建设的，当时得到了上林县人民政府、南宁市人民政府的同意。提供了“村镇规划选址意见书”“基本建设投资项目登记备案证”等八份立项、选址、环评的政府批文作为证据，以证明该座烟囱为上诉人项目建设内容的一部分。经审查，上述证据的内容只证明了上诉人申请项目的立项、选址、环评的审批事实，不能证明该座烟囱“于2007年经过上林县、南宁市有关部门批准建设”，且上诉人所提交的上林县规划建设局作出的《村镇规划选址意见书》，明确规定上诉人项目建设适用《村庄和集镇规划建设管理条例》。根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十六条“乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施、公益事业等建设，在开工前，建设单位和个人应当向县级以上人民政府建设行政主管部门提出开工申请，经县级以上人民政府建设行政主管部门对设计、施工条件予以审查批准后，方可开工”的规定。上诉人建设烟囱，应向上林县人民政府建设行政主管部门提出开工申请，经审查批准后，方可开工。但是，上诉人未能提供证据证明其建设烟囱时符合上述规划建设管理条例的规定。因此，上诉人主张自建的该座烟囱属其合法财产，所举证据不充分。由于上诉人未能提供证据证明涉案两座烟囱为该公司合法财产，亦无证据证明一审第三人上林县人民政府强制拆除涉案两座烟囱的违法行为侵害其合法权益，故被上诉人复议决定不支持上诉人请求一审第三人给予行政赔偿的申请，认定事实清楚，适用法律正确。
一审判决“本院认为部分”认定上诉人没有证据能够证实涉案烟囱已经取得建设工程规划许可证，涉案烟囱的建设不符合《中华人民共和国城乡规划法》的规定，属于违法建（构）筑物。但是，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和第六十五条的规定，建筑物是否属违法建设的认定权属于县级以上地方人民政府城乡规划主管部门或乡、镇人民政府，故一审判决在被上诉人未提供证据证明涉案烟囱已被有权机关认定为违法建设的情况下，直接认定涉案烟囱为违法建（构）筑物没有证据，本院予以纠正。但是，由于上诉人未能证明被拆除的涉案烟囱的合法性，故一审判决认为不能依据国家赔偿法的相关规定获得行政赔偿，仍属适用法律正确，其判决驳回天凯公司的诉讼请求的结论正确，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费50元，由上诉人广西天凯钒业投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审　判　长　　韦威助
审　判　员　　宋玉杰
代理审判员　　班　艳
二〇一五年八月十二日
书　记　员　　封　宇