佛山市禅城区葡滋葡味餐厅与佛山市禅城区环境保护和城市管理局环保行政处罚二审行政判决书
广东省佛山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）佛中法行终字第22号
上诉人（原审原告）佛山市禅城区葡滋葡味餐厅，住所地佛山市禅城区华远西路31号首层仓库之一。
负责人李山，经理。
委托代理人成平，广东英乾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市禅城区环境保护和城市管理局，住所地佛山市禅城区文华中路7号。
法定代表人冯永康，局长。
委托代理人曹建勋，广东循理律师事务所律师。
委托代理人梁丽云，广东循理律师事务所实习律师。
上诉人佛山市禅城区葡滋葡味餐厅（以下简称葡滋葡味餐厅）因诉佛山市禅城区环境保护和城市管理局（以下简称禅城环保局）环保行政处罚一案，不服佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法行初字第270号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年3月7日，禅城环保局的环境监察员接投诉对葡滋葡味餐厅进行检查。经查，该餐厅的经营场所为佛山市禅城区华远西路31号首层仓库之一，位于居民楼下，主要经营餐饮服务，有6个基准灶头，厨房产生的油烟废气未经治理，直接由抽风机吸入管道排入下水道。禅城环保局认为葡滋葡味餐厅从建设投产至今未向环保部门办理环境影响评价文件报批手续，建设项目应配套的污染物治理设施未建成，遂对此进行立案。2013年4月10日，禅城环保局向葡滋葡味餐厅送达了《行政处罚听证告知书》及《责令改正违法行为决定书》。2013年4月12日，葡滋葡味餐厅向禅城环保局提出听证申请。2013年4月26日，禅城环保局召集葡滋葡味餐厅公开举行了听证会。听证会上，葡滋葡味餐厅提出申辩理由如下：1.该餐饮项目租赁居民楼下商铺经营，规模小，不属于环保法律法规中所谓的“建设项目”；2.项目在办理工商营业执照及工商年审中，工商部门的工作人员告知项目无需办理环评手续，因此未向环保部门咨询办理；3.投资人自2010年9月接手项目，环保部门2013年3月才来查处，已过追诉时效。禅城环保局认为根据《建设项目环境影响评价分类管理名录》，餐饮场所纳入建设项目的环境影响评价管理，应执行建设项目环境影响评价和“三同时”制度。葡滋葡味餐厅经营的餐饮项目未配套油烟废气治理设施，从2010年接手经营至今，环境违法行为仍处于连续状态，并未过追诉时效，故对该餐厅提出的申辩理由不予采纳，并于2013年5月24日作出处罚决定，认为葡滋葡味餐厅未依法报批环境影响评价文件、污染物治理设施未建成即投入正式生产经营的行为违反了《建设项目环境保护管理条例》第十六条的规定，属于违反建设项目“三同时”制度的行为。根据《建设项目环境保护管理条例》第二十八条规定，对葡滋葡味餐厅作出“1.停止项目生产（使用）；2.处以人民币伍万元整（￥50000元）的罚款”的处罚决定，并于2013年5月27日向该餐厅送达该《环境行政处罚决定书》。2013年6月17日，禅城环保局对葡滋葡味餐厅发出《履行行政处罚决定催告书》，催告该餐厅履行“1.停止项目生产（使用）；2.缴纳罚款伍万元和加处罚款九千元，共伍万九千元整（￥59000元）”的义务，于2013年6月20日向葡滋葡味餐厅留置送达。葡滋葡味餐厅不服，于2013年7月23日向佛山市人民政府行政复议委员会申请行政复议，复议机关于2013年10月12日作出维持上述行政处罚的决定。葡滋葡味餐厅仍不服，于2013年10月29日向法院提起行政诉讼，形成行政诉讼。
另查明，葡滋葡味餐厅投资人李山于2010年8月租下位于佛山市禅城区华远西路31号首层仓库之一的商铺用于经营餐饮服务，于2010年10月领取《餐饮服务许可证》，于2010年12月领取《个人独资企业营业执照》，经营范围是“餐饮服务”。
原审法院认为：根据《中华人民共和国环境保护法》第七条第二款的规定，禅城环保局作为佛山市禅城区行政区域内的环境保护行政主管部门，具有对涉及违反环境保护法律法规的行为进行处罚的行政职权。葡滋葡味餐厅位于居民楼下、佛山市第二中学正对面，餐厅内设有6个基准灶头，属于应当组织编制环境影响报告表的建设单位。根据《建设项目环境保护管理条例》第九条第二款以及第十六条的规定，该餐厅应当在办理营业执照前报批建设项目环境影响报告表，在主体工程正式投入生产经营前建成配套环境保护设施并经验收。而葡滋葡味餐厅从建设项目投产至今没有报有审批权的环境保护行政主管部门审批，建设项目应配套的污染物治理设施未建成、未经验收，属于违反建设项目“三同时”制度的行为，禅城环保局据此根据《建设项目环境保护管理条例》第二十八条的规定，对葡滋葡味餐厅作出停止项目生产（使用）以及处以人民币伍万元罚款的决定，事实清楚，证据确凿、充分，适用法律、法规正确。在案件调查期间，禅城环保局依法对葡滋葡味餐厅的负责人进行询问并制作询问笔录，对现场进行拍照，并在查清事实的情况下，依法向该餐厅送达《行政处罚听证告知书》、《责令改正违法行为决定书》，告知其享有的权利和义务。在葡滋葡味餐厅提出听证申请后召集其公开举行听证会，会后依据《建设项目环境保护管理条例》第二十八条的规定，作出行政处罚决定书，并予以送达。上述程序符合法律法规的规定，程序合法。综上，禅城环保局作出的佛禅环罚石字（2013）第3号《环境行政处罚决定书》事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律、法规正确，处理适当，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持禅城环保局作出的佛禅环罚石字（2013）第3号《环境行政处罚决定书》。案件受理费人民币50元由葡滋葡味餐厅负担。
上诉人葡滋葡味餐厅上诉称：一、一审法院确认上诉人有6个基准灶头错误。国家环境保护局2000-02-29执批准的《饮食业油烟排放标准》（GWPB5-2000）第四条规定：基准灶头数：是按灶的总发热功率或排气灶面投影总面积折算。每个基准灶头对应的发热功率为1.67＊108J／H，对应排气灶面积为1.1M2。很明显上诉人的厨房内的6个灶具不能认定为6个基准灶头。二、一审法院适用法律错误。1.由于被上诉人禅城环保局对上诉人有6个基准灶头数的错误认定，导致被上诉人和一审法院适用《建设项目环境影响评价分类管理名录》第三条第（三）项以“项目类别”中的第V类社会事业与服务第21项的规定错误。2.国家环保总局和国家工商总局联合发文（环发（2002）85号文件）规定，应先“责令其限期补办手续，逾期不办或擅自开工建设的，要依法处理。”该规定与《环境影响评价法》第三十一条的规定是一致的。一审法院仅适用《建设项目环境保护管理条例》第二十八条的规定，而无视其他实施细则不当。三、上诉人的名称是在2010年12月由原佛山市禅城区瑞城美食店变更而来，瑞城美食店在2005年6月30日已经佛山市环境保护局申请了“环境项目检验”，该局也审批同意经营餐厅。即上诉人经过了环保申请手续，并且油烟排放并非直接排入下水道，而是经过了静电净化排出，不存在违反“三同时”的制度，也没有油烟直接排入下水道的行为。四、被上诉人于2013年3月7日检查时所作的调查笔录不能证明上诉人有无经过环评手续，所拍照片是上诉人停业整修时所拍，并不能证明设备不合格同时又在生产经营的事实。综上，请求二审法院撤销原审判决，并撤销禅城环保局作出的佛禅环罚石字（2013）第3号《环境行政处罚决定书》。
被上诉人禅城环保局辩称：一、上诉人葡滋葡味餐厅作为餐饮场所类建设项目，又处于以居住、文化教育为主功能的敏感区域，按照《建设项目环境影响评价分类管理名录》的规定，应编制环境影响评价文件。上诉人从2010年9月经营至今，一直未依法向环保部门办理环境影响评价文件报批手续，应配套的污染物治理设施未建成，违反了《中华人民共和国环境评价法》第二十二条以及《建设项目环境保护管理条例》第十六条的规定。二、被上诉人针对上诉人未执行建设项目环保“三同时”制度的违法行为，根据《建设项目环境保护管理条例》第二十八条的规定，依照法定程序作出行政处罚，罚款数额亦在法定范围之内。三、上诉人明知负有办理环境影响评价报批手续的义务却不履行，且将污染物非法排进下水道，违法行为持续近3年，对周边环境产生了不小的影响，已有住户对此投诉，政协也予以了关注和监督。四、上诉人曲解和不当套用饮食业油烟排放标准，为其未报批环评和未配套治理设施、违法排放油烟的行为掩饰。饮食业油烟排放标准是作为油烟排放管理、设计、评价、验收和经营期间的油烟排放管理的标准依据，上诉人引用该标准第4点，是“标准限值”的规定，其中的4.1并不是对“基准灶头数”进行解释或者定义，而是指明根据基准灶头数去确定油烟净化设施最低去除效率的限值以及如何折算每个灶头所对应的排气罩灶面投影面积。五、上诉人认为本案应适用《环境影响评价法》，先由上诉人补办环评手续，该说法于法无据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人葡滋葡味餐厅提交了以下证据材料：1.上诉人的企业机读档案变更登记资料，拟证明上诉人只是从佛山市禅城区瑞城美食店变更名称而来；2.佛山市禅城区瑞城美食店的《建设项目检验报告》，拟证明上诉人符合“三同时”要求，环保建设达标；3.相片一张，拟证明上诉人的油烟没有直排，而是经过了静电净化处理才排放。经质证，被上诉人禅城环保局认为上述材料均非新证据，且对《建设项目检验报告》以及相片的真实性不予认可，并提交了《禅城区环境保护和城市管理局关于申请核实佛山市禅城区瑞城美食店建设项目检验报告的真实性的函》、《佛山市环境保护局关于禅城区瑞城美食店建设项目检验报告真实性问题核实情况的函》来证明上述检验报告虚假。被上诉人还提交了上诉人在知名团购网站上发布的经营信息，拟证明上诉人至今仍在继续经营。同时，本院依职权调取了上诉人的《餐饮服务许可证》，载明上诉人是小型餐馆，经营中西餐制售（不含生食海产品、凉菜、烧卤熟肉、糕点点心制售）。经查，上诉人提交的证据1可以反映上诉人由瑞城美食店变更投资人、企业名称以及经营范围而来，本院予以确认；证据2因佛山市环境保护局明确该份检验报告虚假，故本院不确认其真实性；证据3属上诉人事后补拍的相片，不能证明其在检查当日的状况，且与被上诉人在检查当日所作的《佛山市禅城区环境监督现场检查记录表》以及对上诉人负责人李山所作的《询问笔录》内容相矛盾，故本院不予采信。被上诉人提交的上诉人的经营信息均系被上诉人作出处罚之后上诉人在网站上发布的经营信息，与被诉之行政处罚决定的合法性不具有关联性，本院不予采信。本院调取的上诉人的《餐饮服务许可证》客观真实、合法有效，可以证明上诉人的经营范围，本院予以采信。
此外，上诉人葡滋葡味餐厅还认为原审法院认定其有6个基准灶头错误。经查，被上诉人禅城环保局在其《环境监督现场检查记录表》中记载：现场厨房设备有单头炒炉一个，单头炉两个，炸炉一个，煎扒炉一个，烤炉一个，电烤箱一个，搅面机一台。对于上述各式炉具是否属于基准灶头，被上诉人未予以说明，故本院对原审法院认定的上诉人有6个基准灶头的事实不予确认。
经审查，原审法院经庭审质证而认定的证据合法有效，可以证明原判认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国环境保护法》第七条第二款的规定，被上诉人禅城环保局作为县级以上人民政府环境保护行政主管部门，依法享有对本辖区内的环境保护工作实施统一监督管理，并对上诉人葡滋葡味餐厅违反《建设项目环境保护管理条例》的行为作出处罚的职权，本院依法予以确认。根据《建设项目环境影响评价分类管理名录》“项目类别”中第V类社会事业与服务业第21项的规定，餐饮场所纳入建设项目的环境影响评价管理，应执行建设项目环境影响评价和“三同时”制度。本案中，被上诉人提供的现场检查记录、调查询问笔录以及现场照片等证据证实，上诉人位于居民楼下，主要从事餐饮服务；该项目从建设投产至今未向环保部门办理环境影响评价文件报批手续，建设项目应配套的污染物治理设施未建成；该项目厨房产生的油烟废气未经治理，由抽风机吸入管道排入下水道。基于上述事实，被上诉人认为上诉人的上述行为违反了《建设项目环境保护管理条例》第十六条的规定，并根据《建设项目环境保护管理条例》第二十八条的规定，对上诉人作出停止项目生产（使用）及罚款人民币五万元的行政处罚。该处罚决定认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人的执法人员在对上诉人涉嫌违反环境保护的行为进行现场调查核实后，于2013年4月10日向上诉人发出《行政处罚听证告知书》及《责令改正违法行为决定书》，应上诉人的要求于2013年4月26日召开听证会，听取了上诉人的申辩意见，并于5月24日作出本案被诉之佛禅环罚石字（2013）第3号《环境行政处罚决定书》送达上诉人，告知复议或诉讼的权利，符合相关法律规定。上诉人主张其没有6个基准灶头，故不需要进行建设项目环境影响评价。经查，虽然被上诉人未说明上诉人厨房设备中的炉具是否达到6个基准灶头，但根据《建设项目环境影响评价分类管理名录》的规定，即使不具备6个基准灶头以上的餐饮场所仍然需要填报环境影响登记表，并根据环保部门的审批意见采取相应的防治污染措施。故上诉人的该项主张于法无据，本院不予支持。上诉人主张其是由佛山市禅城区瑞城美食店变更企业名称而来，而瑞城美食店已经经过了佛山市环境保护局的建设项目检验，并审批同意经营，故上诉人已经履行了“三同时”的义务。经查，上诉人提交的用以证明瑞城美食店已通过环保部门建设项目检验的《建设项目检验报告》的审核机关为佛山市环境保护局，但该局已明确上诉人提交的瑞城美食店的《建设项目检验报告》虚假，故上诉人主张缺乏事实依据。退一步说，即使上诉人所主张的事实成立，由于佛山市环境保护局的审批意见为同意经营中餐、粥、粉、面、饭，而上诉人变更后的经营范围为中西餐制售（不含生食海产品、凉菜、烧卤熟肉、糕点点心制售），即建设项目的性质、规模、采用的生产工艺发生重大变化，按照《建设项目环境保护管理条例》第十二条第一款“建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表经批准后，建设项目的性质、规模、地点或者采用的生产工艺发生重大变化的，建设单位应当重新报批建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表。”的规定，其也应重新报批环境影响评价文件。而上诉人在2010年11月正式投入经营至今一直未向环保部门办理环境影响评价文件报批手续，需要配套建设的环境保护设施未建成，亦属于违反建设项目“三同时”制度的行为，被上诉人对其进行处罚并无不当。上诉人的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人还主张即使其存在违反“三同时”制度的情形，也应当先责令限期改正，只有逾期不办的情况下才能进行处罚。经查，《建设项目环境保护管理条例》第二十八条规定：“违反本条例规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处10万元以下的罚款。”根据上述规定，责令限期改正并不是作出处罚的前置条件，上诉人的建设项目已经正式投入使用并且造成实际影响，被上诉人直接作出责令停止项目生产（使用）并罚款的处罚并无不当。上诉人提及的《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条以及《国家环境保护总局、国家工商行政管理总局关于加强中小型建设项目环境保护管理工作有关问题的通知》中的有关规定均是针对建设单位未依法报批或重新报批建设项目环境影响评价文件而擅自开工建设的行为，而本案中上诉人的建设项目已经正式投入生产（使用）多年，上诉人援引的法律、法规不适用于本案，对上诉人的该项主张本院不予支持。综上，原审判决维持被上诉人作出的佛禅环罚石字（2013）第3号《环境行政处罚决定书》正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人佛山市禅城区葡滋葡味餐厅负担。
本判决为终审判决。
审　判　长　　郭　赟
代理审判员　　黄玉凤
代理审判员　　何丽容
二〇一四年三月八日
书　记　员　　李蕴晖
附相关法律条文：
一、《建设项目环境保护管理条例》
第二十八条违反本条例规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处10万元以下的罚款。
二、《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。