花垣县佳锌有限责任公司、花垣县人民政府二审行政判决书
湖南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2019）湘行终1942号
上诉人（原审原告）花垣县佳锌有限责任公司，住所地花垣县龙潭镇李梅村。
法定代表人吴海平，该公司总经理。
委托代理人刘超，北京市两高律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：花垣县人民政府。住所地：花垣县花垣镇城南社区赶秋南路99号。
法定代表人隆立新，该县县长。
委托代理人龙再流，该县人民政府办公室工作人员。
委托代理人张莉，湖南众铭律师事务所律师。
上诉人花垣县佳锌有限责任公司（以下简称佳锌公司）因与被上诉人花垣县人民政府行政管理及行政赔偿一案，不服湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2019）湘31行初28号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2017年12月5日，花垣县矿业污染严重的问题经媒体披露后，引起相关部门高度重视。湖南省人民政府于2017年12月18日召开花垣县矿业整治整合及矿山环境综合治理现场会。湖南省人民政府办公厅于2017年12月28日发布《关于对花垣县矿山环境污染问题实施挂牌督办的通知》（湘政办函[2017]123号），要求2018年2月底前，完成矿区儿童血铅排查诊疗和矿区扬尘污染防治工作；2018年8月底前，完成尾矿库安全综合和浮选加工企业整治工作；2018年12月底前，按照非煤矿山开采新准入标准，对低品位非煤矿山实行关停并转，压缩过剩产能。湖南省环境保护厅办公室于2018年1月9日发布《关于印发<花垣县铅锌采选行业污染综合整治的指导意见>的函》(湘环办[2018]1号)。同期，湖南省安全生产监督管理局发布《关于花垣县尾矿库治理及闭库标准》，湖南省国土资源厅发布《关于印发<花垣县铅锌矿区资源开采准入条件指导意见>的函》（湘国土资函[2018]9号）。根据上述文件要求，花垣县人民政府制定了《花垣县矿业环境综合整治方案》，明确要求于2018年底前，下大力度关停不合格浮选企业，将浮选企业由163家减少到10家，并相应配套安全达标、环保合格的尾矿库。根据该方案，被告成立了由县委、县政府主要领导担任组长及副组长的矿业综合整治领导小组。该方案由湘西自治州人民政府于2018年1月31日以州政[2018]8号文件报湖南省人民政府审批。湖南省人民政府办公厅于2018年3月2日以湘政办函[2018]32号文件函复湘西自治州人民政府,原则同意该方案,并要求严格执行省相关职能部门制定的指导意见,并进一步补充完善整治方案。2018年2月11日，中共花垣县委办公室、花垣县人民政府办公室发布《关于印发<花垣县矿业环境综合整治实施办法>的通知》（花办发[2018]3号）。该实施办法对于矿坪选址、新建矿山规模、新建及改造选矿企业废水循环利用率、排放标准等依据国家标准及上级指导意见做出了具体规定，同时还明确了现有铅锌浮选企业的退出及保留机制。其第十七条规定：“2016年12月31日前没有通过环境影响评价审批及‘三同时’验收的铅锌浮选厂，由所在乡镇及铅锌浮选厂业主于2018年2月底之前全部拆除。”第十八条规定:“2016年12月31日前已通过环境影响评价审批及‘三同时’验收且不参与整合的铅锌浮选厂，由业主向县矿业环境综合整治领导小组书面提出退出申请。在规定时限内，业主自行拆除机械设备、厂房及附属建筑，注销相关证照，经所在乡镇和浮选企业整治组验收通过后，进行奖补。”第十九条规定2016年12月31日前已通过环境影响评价审批及“三同时”验收的铅锌浮选厂可以予以保留，同时规定了保留企业的条件、申报程序、验收程序。上述规范性文件发布后，花垣县人民政府以“企业所在乡镇、职能部门召开会议”、“电话通知”、“乡镇书面通知”等方式，要求纳入整治范围的铅锌浮选企业自行拆除厂房、设备及附属建筑、设施。其中，部分浮选企业未收到通知。佳锌公司在庭审中自认，在没有接到任何通知的情况下，其厂房于2018年2月25日被强拆，事后三天才知晓该行为。2018年3月15日，部分被拆除铅锌企业到湘西自治州人民政府上访。经信访交办，花垣县矿业环境综合整治领导小组办公室做出统一书面答复，认为通过调查被拆除的浮选厂确实存在比较严重的污染环境和破坏生态问题，拆除浮选厂是根据其存在的违法事实依法采取的整治措施，符合上级有关政策要求。在本次整治过程中被拆除的浮选厂都属于违法建设和运营的浮选厂，依法不能给予补偿。佳锌公司遂于2018年9月3日向原审法院提起行政诉讼。请求：1、确认花垣县人民政府关闭、强拆佳锌公司浮选厂的行政行为违法，并判决撤销行政行为。2、判决花垣县人民政府赔偿因其关闭、强拆行为给佳锌公司造成的厂房、设备设等损失1080万元。3、判决花垣县人民政府赔偿佳锌公司的停产停业损失8000万元。4、由花垣县人民政府承担诉讼费用。
另查明：1、佳锌公司于2006年9月6日注册成立。2016年10月24日，因未按规定办理年度年检手续被吊销了营业执照。2007年由于政府限制生产，处于停产状态。2、花垣县人民政府当庭确认以下事实：截止本案原审庭审为止，花垣县境内全部162家铅锌浮选企业已全部关停；浮选企业所在乡镇人民政府实施的拆除行为系接受其委托。3、佳锌公司申请对被诉行政为造成的厂房、设备设施、建厂及生产费用、停产停业损失等申请评估、鉴定。原审法院司法技术科于2019年6月18日作出书面回复，认为申请评估、鉴定的标的物已不复存在，评估机构对评估、鉴定资料无法现场进行勘验、确认和核对，不能得出客观、公正的评估、鉴定结果，对于佳锌公司的申请不能启动评估、鉴定程序。4、被关停的162家浮选企业中有包括佳锌公司在内的32家企业向原审法院提起行政诉讼。
原审法院审理认为，综合全案进行分析和归纳，案件的争议焦点主要是：一、花垣县人民政府的主体资格是否适格；二、佳锌公司的起诉是否超过法定期限；三、被诉行政行为是否合法。四、赔偿责任的认定。
首先，关于花垣县人民政府主体资格的审查。花垣县人民政府辩称其并非本案适格被告，主要理由是：1、佳锌公司的浮选厂均是停产后自行关闭、自行拆除。2、被诉行为的具体实施均已委托其下属各乡镇人民政府。经查，根据花垣县人民政府所提交的证据《花垣县矿业环境综合整治方案》表明，花垣县矿山整治行动是由花垣县人民政府统一组织实施，并成立了由县委、县政府主要领导担任组长及副组长的矿业综合整治领导小组。花垣县人民政府在庭审中也承认：乡镇人民政府所实施的相关行为均是受县人民政府的委托。因此，应当认定花垣县人民政府是被诉行为的实施主体和责任主体，其关于并非本案适格被告的诉讼理由不能成立，不予采纳。
其次，关于佳锌公司起诉期限的审查。诉讼中，花垣县人民政府认为佳锌公司的起诉已经超过行政诉讼法所规定的六个月的起诉期限。经查，花垣县人民政府实施本案被诉行政行为时，并没有告知佳锌公司诉权或者起诉期限。因此，本案对于起诉期限的审查，应当适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十四条的相关规定，根据该规定，行政机关作出行政行为时，未告知起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。本案佳锌公司于2018年2月25日知道被诉行为的内容，至其2018年9月3日提起行政诉讼，明显没有超过一年的起诉期限。故花垣县人民政府关于佳锌公司超过法定起诉期限的诉讼理由不能成立，不予支持。
再次，关于被诉行为的合法性审查。佳锌公司、花垣县人民政府双方对于被诉行为是否合法的争执主要体现在三个方面：被诉行为的事实依据是否充分；被诉行为的程序是否合法；被诉行为适用法律是否正确。对此，分别作如下分析和认定：
关于事实依据。花垣县境内环境污染导致儿童血铅超标，遭媒体披露后引发高层关注并挂牌督办，这是花垣县人民政府开展矿业整治行动的主要原因和事由。对此，花垣县人民政府所提交的湖南省人民政府办公厅发布的《关于对花垣县矿山环境污染问题实施挂牌督办的通知》和湖南省环境保护厅发布《花垣县铅锌采选行业污染综合整治的指导意见》可以印证。花垣县人民政府在诉讼中还主张，佳锌公司所开设的浮选厂均没有行政审批和行政许可，且存在违法占用林地等事实。对此，花垣县人民政府没有提交其在作出被诉行政行为时所收集的相关证据予以证实，其所提交的相关证据均系在被诉行为作出之后、在本案诉讼过程中自行收集的国土、规划等部门出具的证明。花垣县人民政府的举证行为违反了行政诉讼法第三十五条关于“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据”的规定。依照行政诉讼证据规则的规定，对此类证据均依法予以排除，不作为认定被诉行为合法的事实依据。因此，应当认定花垣县人民政府作出的被诉行为事实依据不足。
关于行政程序。根据审理查明的案件事实，花垣县人民政府在对包括佳锌公司在内的全县境内浮选企业采取关停、拆除行为时，均没有以自己的名义作出书面的行政决定、限期拆除通知等，其告知佳锌公司拟实施被诉行为的方式主要有三：一是由乡镇人民政府发出书面通知，二是由乡镇人民政府或花垣县人民政府的职能部门召开会议进行通知，三是由乡镇人民政府的工作人员进行电话通知。《湖南省行政程序规定》第七十三条规定：“行政机关在作出行政执法决定之前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述意见、申辩的权利，并听取其陈述和申辩。对于当事人、利害关系人的陈述和申辩，行政机关应予以记录并归入案卷。对当事人、利害关系人提出的事实、理由和证据，行政机关应当进行审查，并采纳其合理的意见；不予采纳的，应当说明理由。”经查，花垣县人民政府所采取的上述三种告知方式中，均没有证据可以证实花垣县人民政府在实施被诉行为时，已经充分保证了佳锌公司依法所享有的陈述、申辩权和要求听证的权利。因此，应当认定花垣县人民政府实施的被诉行为违反法定程序。
关于法律适用。花垣县人民政府对其作出被诉行为所依据的法律主要有两点抗辩理由：一是自认没有具体的法律依据，并辩称主要是根据上级人民政府和上级行政机关的相关政策性文件作为法律依据。二是认为佳锌公司开设浮选厂违反了城乡规划法、土地管理法和森林法的规定。鉴于花垣县人民政府对包括佳锌公司在内的全县境内浮选企业采取关停、强拆行为时，均没有以自己的名义作出书面的行政决定、限期拆除通知，并载明其所依据的法律规范，且花垣县人民政府在庭审中亦自认所作的行为没有法律依据，其主张佳锌公司违反城乡规划法、土地管理法和森林法亦没有明确到具体条、款。因此，应当认定花垣县人民政府作出被诉行为适用法律错误。
最后，关于赔偿责任的认定。佳锌公司在诉讼中提出行政赔偿的请求，赔偿内容主要包括厂房、设备和停产停业损失等。为证明其因花垣县人民政府的违法行为而遭受的损害后果，主要提供了其自行列举的财产损失清单或者拆除后的现场照片等。此类证据均不能达到足以证实损失后果客观存在并可以确定具体金额的目的。佳锌公司在诉讼中还提出了对厂房、设备等进行司法鉴定和评估的申请。经司法技术部门审查后认为，鉴于申请鉴定、评估的标的物已不复存在，对于佳锌公司的申请不能启动鉴定和评估程序。花垣县人民政府对于佳锌公司的财产损失以及赔偿责任的构成均持否定态度，认为佳锌公司的生产经营行为不具有合法性，且其浮选厂在实施被诉行为前已长期处于停产停业状态。诉讼中，花垣县人民政府对于佳锌公司的财产损失以及损失后果与被诉行为之间是否具有因果关系，也不能提供证据予以证实。根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害后果提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”经查，本案被诉行为主要涉及关停、强拆佳锌公司的浮选厂，无论从花垣县人民政府所提交的整治行动实施方案的内容来看，还是从被诉行为的实际实施情况来看，应当认定花垣县人民政府所实施的被诉行为具有行政强制性和行政相对人的不可对抗性，从而客观上导致佳锌公司无法完成举证责任。故，按照上述法律的规定，本案关于行政赔偿的举证责任应当归责于花垣县人民政府。鉴于本案无法通过司法鉴定、评估的方式确定损害后果，佳锌公司所举证据亦不足以证实损害后果的客观存在以及具体金额，且按照本案确定的举证责任，花垣县人民政府也不能就行政赔偿提供不予赔偿或减轻赔偿责任的相关证据，故，不利的法律后果应当由花垣县人民政府承担。前述中，已经对被诉行为的违法性予以确认，因此花垣县人民政府应当对违法行为所造成的相关后果，在认真核实的基础上，采取必要的补救措施。
此外，鉴于本案中花垣县人民政府没有作出书面的行政决定、限期拆除通知等行政法律文书，应当认定本案强拆行为属于行政事实行为，该行为一经实施后即不可逆转、无法恢复到实施前状态，因而被诉行为不具有可以撤销的内容。故佳锌公司提出确认被诉行为违法的请求，予以支持。佳锌公司请求撤销被诉行为的理由不能成立，不予支持。
综上所述，花垣县人民政府作出的被诉行政行为事实依据不足，该行为适用法律错误且违反法定程序，依法应当确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条之规定，判决：1、确认花垣县人民政府对佳锌公司作出的强拆行为违法。2、责令花垣县人民政府在原审判决生效后六个月内对违法行为而给佳锌公司合法权益造成的损失采取补救措施；3、驳回佳锌公司的其他诉讼请求。原审案件受理费50元，由花垣县人民政府承担。
佳锌公司不服上述判决，向本院提起上诉称：花垣县人民政府实施的行政行为是关闭强拆浮选厂，关闭是目的，强拆是手段，强拆是关闭的自然延伸，关闭强拆应视为同一行政行为。花垣县人民政府强拆上诉人的厂房和设备设施，造成厂房和设备设施毁损、贬值，有现场照片为证。被诉关闭强拆行政行为没有任何事实依据和法律依据，严重违反《中华人民共和国环境保护法》第六十条之规定，且上级政策文件并未作出关闭强拆浮选厂的指示。花垣县人民政府依法应承担赔偿责任，虽然标的物不复存在可能无法鉴定，但人民法院应参考同地段同规模浮选厂的造价和停产停业损失等作出判决。原审法院仅判决花垣县人民政府采取补救措施，却无赔偿数额或赔偿标准，将裁量权交由花垣县人民政府行使，致使上诉人的损害赔偿请求落空，适用法律错误。上诉人向原审法院提起行政诉讼的时间为2018年8月27日，并非原审法院认定的2018年9月3日。请求撤销原审判决，并依法改判：1.确认花垣县人民政府对佳锌公司作出的关闭强拆行政行为违法。2.判决花垣县人民政府赔偿佳锌公司的厂房、设备设施等损失1080万元。3.判决花垣县人民政府赔偿佳锌公司停产停业损失（预期利益损失）8000万元。4.由花垣县人民政府承担一、二审诉讼费用。
被上诉人花垣县人民政府答辩称：一、原审判决第一项已确认花垣县人民政府实施的强制拆除行为违法，上诉人的上诉请求第一项在原审判决中已得到支持，该上诉请求系重复主张行为。二、佳锌公司的浮选厂厂房及其附属建筑物因违反法律规定，应当被认定为违法建筑，其主张赔偿损失的上诉请求不能成立。三、原审判决责令花垣县人民政府采取补救措施，是立足本案客观事实作出的合法判决，适用法律正确。请求驳回上诉。
当事人原审提交的证据已随案移送本院。经审查，原审采信的证据可以作为认定本案事实的依据。
本院对原审查明的事实予以确认。
二审中，2019年11月26日，花垣县人民政府针作出了《关于26家铅锌浮选厂拆除补救措施方案》，并根据该方案，于当日向佳锌公司发出了《关于拆除花垣县佳锌有限责任公司浮选厂给予行政补救的通知》，该通知载明：“……经查明，你企业选矿厂位于花垣县龙潭镇李梅村，建厂规模400吨，于2006年9月6日工商登记注册。2013年12月10日吊销。2008年12月31日至今无铅锌交费记录，一直处于停产状态。且在实施拆除前已长期处于停产停业状态，浮选厂厂房其设施设备系你企业自行拆除，你企业在建设过程中未按规定办理国土、环保、安监、规划等手续，综上所述，我单位根据上级文件要求在实施撤除的过程中，给你企业合法财产造成实际损失，结合你企业建厂规模、耗损程度、拆除方式等因素，经研究，给予你企业5万元补偿，请你企业在收到本通知之日起10个工作日内到县整治整合办申报。”
本院认为：根据双方当事人的诉辩理由及原审审理情况，本案二审争议的焦点为花垣县政府涉诉强制行为的合法性和相关损失赔偿问题。
一、关于强制拆除行为的合法性问题
因花垣县矿业污染严重，湖南省人民政府在花垣县召开了矿业整治整合及矿山环境综合治理现场会，并发布了《关于对花垣县矿山环境污染问题实施挂牌督办的通知》（湘政办函[2017]123号）。此后，湖南省环境保护厅办公室发布《关于印发<花垣县铅锌采选行业污染综合整治的指导意见>的函》(湘环办[2018]1号)，湖南省安全生产监督管理局发布《关于花垣县尾矿库治理及闭库标准》，湖南省国土资源厅发布《关于印发<花垣县铅锌矿区资源开采准入条件指导意见>的函》（湘国土资函[2018]9号）。根据上述文件要求，花垣县政府制定了《花垣县矿业环境综合整治方案》，明确要求于2018年底前，下大力度关停不合格浮选企业，将浮选企业由163家减少到10家，并相应配套安全达标、环保合格的尾矿库。该方案报经湖南省人民政府审批后，中共花垣县委办公室、花垣县政府办公室发布《关于印发<花垣县矿业环境综合整治实施办法>的通知》（花办发[2018]3号）。该规范性文件发布后，花垣县政府以“企业所在乡镇、职能部门召开会议”“电话通知”“乡镇书面通知”等方式，要求纳入整治范围的铅锌浮选企业自行拆除厂房、设备及附属建筑、设施。花垣县政府的上述行为均是落实、执行上级政策、文件的要求，属于政策性关闭行为。
但即使是政策性关闭，也应当符合相关行政程序的规定。《湖南省行政程序规定》第七十三条规定：“行政机关在作出行政执法决定之前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述意见、申辩的权利，并听取其陈述和申辩。对于当事人、利害关系人的陈述和申辩，行政机关应予以记录并归入案卷。对当事人、利害关系人提出的事实、理由和证据，行政机关应当进行审查，并采纳其合理的意见；不予采纳的，应当说明理由。”花垣县政府在实施强制拆除行为时，未保证佳锌公司享有的陈述、申辩权和要求听证的权利，就迳行实施强制拆除行为，且在拆除时未制作现场笔录、未进行财产登记。因此，应认定花垣县政府实施的涉诉强制拆除行为程序违法。
二、关于损失赔偿的问题
《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。本案在确认强制拆除行为程序违法的情况下，佳锌公司依法可以请求行政赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害后果提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，因花垣县政府执法程序违法，导致佳锌公司未能提供其财产损失的全部证据，该举证责任应由花垣县政府承担。
原审判决本应在确认涉诉行政行为违法的同时，对损失赔偿一并直接作出处理，原审对损失赔偿问题仅判决“采取补救措施”不当。但鉴于在本院二审期间，花垣县政府已于2019年11月26日，作出了《关于26家铅锌浮选厂拆除补救措施方案》，并根据该方案向佳锌公司发出了《关于拆除花垣县佳锌有限责任公司浮选厂给予行政补救的通知》。实际上已就赔偿问题作出了新的行政行为，佳锌公司若对此不服，可另行主张权利。故对原审判决的处理结果，可予维持。
综上，佳锌公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由花垣县人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长　　万向东
审判员　　张少波
审判员　　赫荣生
二〇一九年十二月二十五日
法官助理刘柯岑
书记员杨雅婷