肖成斌与上海金地宝山房地产发展有限公司商品房预售合同纠纷二审民事判决书
上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民二（民）终字第577号
上诉人（原审原告）肖成斌。
委托代理人顾正强，上海力帆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海金地宝山房地产发展有限公司。
法定代表人陈必安。
委托代理人宋安成，北京盈科（上海）律师事务所律师。
委托代理人胡剑蓓，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人肖成斌因商品房预售合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2013）宝民三（民）初字第1407号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理本案。上诉人肖成斌的委托代理人顾正强，被上诉人上海金地宝山房地产发展有限公司（以下简称“金地公司”）的委托代理人宋安成、胡剑蓓到庭参加诉讼。审理中，本院于2014年6月11日裁定中止本案审理，并于2014年9月16日恢复审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年8月20日，肖成斌（乙方）与金地公司（甲方）签订《上海市商品房预售合同》，主要约定，乙方向甲方购买上海市宝山区市台路555弄《金地艺境城》22号402室房屋（以下简称“系争房屋”），该房屋暂测建筑面积为111.04平方米，套内建筑面积89.04平方米，公用分摊建筑面积22平方米，房屋建筑层高为2.9米；房屋每平方米建筑面积单价人民币（以下币种均为人民币）24，608元，根据暂测面积，该房屋总价款暂定为2，732，472元；签订本合同后，甲方不得擅自变更该房屋的建筑设计，确需变更的应当征得乙方书面同意并报规划管理部门审核批准，在获得批准之日起30天内与乙方签订本合同变更协议，甲方未征得乙方同意擅自变更该房屋的建筑设计，乙方有权单方面解除本合同；甲方承诺在2013年5月30日前办理房地产初始登记手续，取得新建商品房房地产权证（大产证），如到时不能取得大产证，乙方有权单方面解除本合同；甲方定于2012年11月30日前将房屋交付乙方，除不可抗力外；该房屋交付后，乙方认为主体结构不合格的，可以委托本市有资质的建筑工程质量检测机构检测；经核验，确属主体结构质量不合格的，乙方有权单方面解除本合同；乙方行使本合同条款中约定的单方面解除本合同权利时，应书面通知甲方，甲方应当在收到乙方的书面通知起60天内将乙方已支付的房价款（包括利息，利息按中国人民银行公布的同期存款利率计算）全部退还乙方，并承担赔偿责任，赔偿金额为总房款的10%，在退还房价款时一并支付给乙方。合同“补充条款一”第十六条约定，1、甲方通过口头、书面、实物及其他形式（包括但不限于口头讲解、广告、楼书、示范单位、沙盘、模型等）所表达或提供的信息不作为交房标准，亦不作为本合同的组成部分，其内容对本合同当事人不具有约束力；甲方特别提示乙方：样板房仅作乙方参考之用，不属于甲方的交付标准或交付条件，不构成合同内容，双方不受其约束；甲方在销售广告、模型和宣传资料等中对商品房开发规划红线范围之外的环境、公共设施、道路交通、配套等情况进行介绍、说明或引用的，该等介绍、说明或引用仅具有参考价值，不构成对甲方具有约束性的法律文件，具体以实际实施的项目为准；乙方购买该商品房后，该商品房所在建筑区划外的环境、规划条件及土地利用情况发生变化与甲方无关；2、双方确认双方的权利义务以本《预售合同》及其附件和本补充协议为准；如本合同未予约定的，则以房屋最终实际状况或政府最后审批为准；本《预售合同》及其附件和本补充协议是明确买卖双方权利义务的唯一依据，取代双方在此之前有关该房屋及相关设施口头或书面的协议、同意、承诺、允许或说明。合同签订后，肖成斌付清购房款2，732，472元。因双方之间产生纠纷，一直未办理交房手续。2012年12月24日，肖成斌委托律师向金地公司发律师函，通知解除合同等。金地公司于次日收到该函。
2013年9月，肖成斌以其接到金地公司看房通知后，在看房时发现，金地公司在售楼宣传资料中的允诺未能兑现，合同约定房屋建筑层高为2.9米，但实际层高压缩为2.8米，“金地意境”建设项目规划许可容积率为2，实际多建地上建筑面积7，053.3平方米，容积率增加7.72%，褐石洋房地上层数6层改为7层，47个单元的顶层6＋1F，应当计入但未计入的建筑面积合计7，520平方米，又隐形提高容积率8.23%，上述提高容积率16个百分点，并少建地下车库建筑面积6，247.2平方米，这些建筑设计、施工的擅自变更，已构成对双方签订的《上海市商品房预售合同》的根本性违约；而实际房屋和样板房以及宣传资料不一样，原北开单元门有豪华立柱式门廊，在对称轴线上，现在是简陋的无柱雨篷盖顶且偏离对称轴线的南开单元门，原美式大堂、旋转楼梯等没有了，变成了斜长走廊，现在的电梯无法直达地下车库的单元公共出入口，需靠台阶连接等，金地公司的售楼宣传资料对商品房预售合同的订立及房屋价格的确定有重大影响，应当视为要约，金地公司违约的，应当承担违约责任；肖成斌于2012年12月底行使单方解约权的通知送达金地公司，金地公司也未提出异议为由，起诉至原审法院，请求判令：确认双方签订的《上海市商品房预售合同》于2012年年底解除，金地公司返还购房款2，732，472元及利息（按照同期银行存款利率计算），并按总房价的10%支付赔偿金273，247.20元。
原审法院审理后认为，肖成斌与金地公司就系争房屋签订的《上海市商品房预售合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。肖成斌于2012年底向金地公司发出解除合同的通知，本案一审争议在于肖成斌是否享有单方解除合同的权利，其解除合同的通知是否发生效力。对此，肖成斌认为金地公司有多项事实构成根本违约。原审法院认为，根据合同约定，甲方通过口头、书面、实物及其他形式（包括但不限于口头讲解、广告、楼书、示范单位、沙盘、模型等）所表达或提供的信息不作为交房标准，亦不作为本合同的组成部分，其内容对本合同当事人不具有约束力。金地公司宣传资料中虽有对挑高5米美式旋转电梯厅等描述，但根据上述约定，宣传资料不作为合同的组成部分，对金地公司没有约束力。合同还约定，样板房仅作乙方参考之用，不属于甲方的交付标准或交付条件，不构成合同内容，双方不受其约束。肖成斌以样板房为依据作出对比，认为7号楼系山寨褐石洋房，也缺乏合同依据。关于层高，金地公司已提供建设工程竣工规划验收测量成果报告书证明系争房屋的层高不低于2.9米，且合同中未约定层高不足乙方可解除合同，故层高的问题不能作为解除合同的理由。关于7层复式住宅的问题，因系争房屋位于4层，与其没有直接联系，且合同中未约定肖成斌可就此解除合同，故肖成斌也不能据此作为解除合同的理由。关于容积率，肖成斌通过工程规划、验收时的相关数据计算容积率，难以认定计算的合理性，且合同中并未约定容积率不符合规定乙方可解除合同，故容积率的问题也不能作为解除合同的理由。关于环保验收的问题，金地公司未提供相关证据，如系争房屋确实未通过环保验收，作为开发商，金地公司应承担进行整改的责任，但合同中并未约定肖成斌可就此解除合同。综上，系争房屋已通过相关单位验收合格，至今未交房的原因也在于双方对本案所涉的事项产生纠纷，而肖成斌反映的相关事实尚难以认定金地公司构成根本违约，肖成斌并不具有单方解除合同的权利，其发给金地公司解除合同的通知并不发生效力。
原审法院据此作出如下判决：肖成斌要求确认其与上海金地宝山房地产发展有限公司就上海市宝山区市台路XXX弄XXX号XXX室房屋签订的《上海市商品房预售合同》于2012年年底解除等诉讼请求，不予支持。
原审判决后，肖成斌不服，向本院提起上诉称：第一，原审判决认定事实不清。1、合同“补充条款一”第十六条格式条款的内容，当属法定无效条款，不具有书证的证明效力，更不能产生将售楼宣传资料等被视为要约的内容可予以撤回的法律效力。2、金地公司未能遵循工程规划许可少挖地下车库6，000多平方米，而将技术参数改成了多建2幢多层建筑（即褐石洋房），从而引起小区平面布局的变更，并导致电梯无法直达地下车库。3、肖成斌提供的证据足以证明系争房屋层高不足2.9米。4、金地公司关于“楼房7层不计算销售面积”的辩称，并不能掩盖其未征得肖成斌同意而擅自变更该房屋的建筑设计而将建筑物地上层数改建成7层的法律事实。5、竣工的地上建筑面积比规划许可的多建了7，053.3平方米，即提高容积率为7.72%，而按国家住宅设计规范应当计入但未计入的18幢多层住宅楼47个单元的7层建筑面积7，520平方米，又提高容积率为8.23%，故根据规划许可证、规划验收合格证相关数据计算可得出容积率被提高16个百分点。6、建筑物的地上自然层数、层高、单元门开向、门廊和大堂及水平通道等的设置，以及容积率等，均属于建筑设计范畴。金地公司交付的系争房屋和售房资料及样板房不一致，导致肖成斌合同目的落空，根据合同第八条第二款规定，肖成斌有权单方解除合同。7、根据商品房预售许可证载明，市台路515弄地块准予预售多层住宅的建筑面积为69，334.8平方米，而竣工验收合格证显示多层住宅的地上建筑面积为84，036.4平方米，且该多层住宅早已售罄，因此未被许可准予预售但已售出的多层住宅建筑面积合计为14，701.6平方米，涵盖了4幢山寨版褐石洋房的地上建筑面积之和。金地公司持有预售许可证但无正当理由拒不提供，根据相关规定，可以推定肖成斌主张房屋未获准预售许可的事实成立。8、系争房屋所在小区尚未通过环保验收，对商品住宅的交付使用是一票否决。第二，原审判决适用法律错误。1、原审判决认定该格式条款有效，系适用法律错误。2、金地公司于2012年12月25日接到肖成斌单方解除合同的书面通知后，未按合同约定的期限提出异议，故金地公司因肖成斌已行使单方解除合同权，其所负返还购房价款本息并赔付10%购房价款的债务即已成立。原审判决认定肖成斌不具有单方解除合同权利的认定，违反《合同法》相关规定。3、原审关于环保验收的认定，违背了《环境保护法》第26条之禁止性规定。综上，请求撤销原审判决，改判支持肖成斌的原审全部诉请。二审审理中，肖成斌表示放弃对层高不足2.9米的上诉意见。
被上诉人金地公司辩称：1、金地公司对小区的建筑面积、房型、层高均未做任何改变。在项目规划之初，系争房屋所在的楼宇即是南入口，故不存在肖成斌主张的北入口改为南入口的事实。2、关于容积率问题，对照项目规划许可证上的建筑面积和房屋建成之后的建筑面积，几乎没有出入，且在规定允许的误差1%之内。3、关于肖成斌主张的第7层，系隔热层。4、双方合同已明确广告不作为合同依据，且肖成斌虽主张实际交付的房屋与广告内容不一致，但其未提供相应依据。5、关于环境检测报告，并非卖房、交房的法定前提条件，金地公司已取得了预售许可证、交付使用许可证，故已符合法定卖房、交房的条件。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中，肖成斌提供系争小区上海市新建住宅交付使用许可证复印件，以证明从新建住宅面积和规划许可证记载的计容面积比对，住宅多建4，647.06平方米，故金地公司变更了建筑设计。金地公司对该证据真实性没有异议，且说明金地公司已取得许可证，可以向肖成斌交房；交付许可证上的面积是可售面积，包括地上面积也包括地下车库的面积，和容积率是两个概念，计算容积率的面积包括了不可售面积，比如物业用房、代建居委会用房，且容积率是不包括地下面积的。金地公司并提供以下证据，1、房屋分套建筑面积计算成果表（预测）及房屋分层图；2、房屋分套建筑面积计算成果表（实测）及房屋分层图，前述两份证据可证明系争房屋实测面积及实际的房屋建筑分层图与签订预售合同前的预测面积、房屋分层平面图完全一致；3、网站公示的金地艺境城项目预售许可证四份；4、网站公示金地艺境城项目交付使用许可证一份。
对此，肖成斌表示对证据一、二的真实性不予认可，且上述证据无法证明金地公司关于其未变更规划许可建筑设计的主张；证据三、四是从互联网下载的证据，故对其真实性、合法性、关联性均不予认可。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，在本案审理期间，刘淑芬等十名“金地艺境城”小区业主因不服上海市规划和国土资源管理局、上海市住房保障和房屋管理局颁发沪房地宝字（2013）第029216号上海市房地产权证的具体行政行为，以本市市台路555弄“金地艺境城”项目规划许可的计容建筑面积为182，719平方米，其中住宅楼为16幢6层和6幢高层，但金地公司实际建造了18幢7层和6幢高层，金地公司虽称“第7层为隔热层”，但已被其以名为赠送实属总价捆绑于6层住宅的形式全部售罄，“第7层住宅”合计约7，250平方米，应当计入小区竣工建筑面积但并未计入，故“第7层住宅”疑似违章建筑，且小区建设项目竣工后尚未通过环保设施竣工验收，小区业主饱受周边粉尘、噪音、有毒有害气体污染为由，向原审法院提起行政诉讼，请求法院确认本市市台路XXX弄XXX号等房屋登记行为违法。原审法院于2014年3月31日立案受理，案号（2014）宝行初字第8号，并依法通知金地公司作为第三人参加诉讼。原审法院经审理后认为金地公司向上海市规划和国土资源管理局、上海市住房保障和房屋管理局申请市台路XXX弄XXX号等房屋初始登记时，按照相关规定向上述两行政部门提交了相关材料，其申请初始登记的房屋坐落、建筑面积、用途、幢数、层数与建设工程规划许可证一致，且与记载房屋状况的地籍图、房屋勘测报告一致，故上海市规划和国土资源管理局、上海市住房保障和房屋管理局受理后经审核将房屋登记于金地公司名下，符合《上海市房地产登记条例》的相关规定；因规划许可证及竣工规划验收合格证相关附表均载明多层住宅为18幢，层数为6／7，故对刘淑芬等就涉案房屋幢数及层数提出的异议不予采纳；至于刘淑芬等主张总平面图中多层和高层住宅计容建筑面积与销售备案证明中的用于销售面积不一致，故差额部分应为违法建筑的异议，因计容建筑面积与房屋销售面积属于不同概念，没有可比性，故原审法院对此亦不予采纳。据此，原审法院于2014年6月5日作出一审判决，驳回刘淑芬等十人的诉讼请求。刘淑芬等不服，向本院提起上诉，案号（2014）沪二中行终字第366号，本院于2014年9月1日作出驳回上诉，维持原判的二审判决。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。肖成斌与金地公司签订的《上海市商品房预售合同》合法有效，双方均应恪守履行。现肖成斌上诉主张因金地公司构成根本违约，故其享有单方解除合同的权利，且其解除合同的通知已发生法律效力。对此，本院认为，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容”。本案中，金地公司在其发布的宣传资料上，以图示的方式对金地艺境城小区房屋拥有“挑高5米美式旋转电梯厅、独特的美式大堂设计、换步旋楼”等进行了说明，上述说明具体、明确，对合同的签订和房价确有重大影响，虽未载入合同，但该宣传资料应当视为合同内容。故合同“补充条款一”第十六条的内容有免除作为格式条款提供方金地公司的责任、排除合同相对方肖成斌的主要权利之嫌，应为无效。原审关于该条款为有效条款的认定有误，本院予以纠正。虽然金地公司实际交付的系争房屋所在楼宇与宣传资料确有不符，依法应承担相应的违约责任，但本院认为，金地公司该行为并非根本违约。关于肖成斌提出的多建2幢多层建筑、层数实为7层、单元南开门变为北开门、容积率变动等意见，无事实及法律依据，且合同并未约定其可就此解除合同，故本院不予采纳。关于环评问题，根据查明的事实，“金地艺境城”项目确未办理建设项目竣工环境保护验收手续，应由相应行政部门依法作出相应处理，且合同亦未就此约定肖成斌有权解除合同。本院认为，肖成斌关于金地公司构成根本违约的意见，缺乏依据，其并不具有单方解除合同的权利，其所发的解除合同通知不发生法律效力。综上，肖成斌的上诉意见，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币28，820元，由上诉人肖成斌负担。
本判决为终审判决。
审　判　长　　张晓频
代理审判员　　徐　江
代理审判员　　俞　璐
二〇一四年十月二十二日
书　记　员　　汪汝珏
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。