公益诉讼人张掖市甘州区人民检察院与甘州区党寨镇人民政府不履行法定职责行政一审判决书
甘肃省高台县人民法院
行 政 判 决 书
甘07**行初69号
公益诉讼人：张掖市甘州区人民检察院。
被告:甘州区党寨镇人民政府
机关负责人:吕小军，系该镇副镇长。
委托诉讼代理人：陆永达，甘肃祁丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴娜，甘肃祁丰律师事务所实习律师。
公益诉讼人张掖市甘州区人民检察院与被告甘州区党寨镇人民政府不履行法定职责一案，本院于2018年11月29日立案后，向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书。本院依法组成合议庭于2019年1月10日公开开庭审理了本案，公益诉讼起诉人甘州区人民检察院指派检察官牟海英及被告甘州区党寨镇人民政府副镇长、委托代理人陆永达、吴娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公益诉讼人张掖市甘州区人民检察院诉称，本院在履职中发现甘州区党寨镇小寨砖厂无证加工生产，可能损害国家利益和社会公共利益，依法进行了调查核实。
甘州区党寨镇小寨砖厂(法定代表人:常建萍)未经批准，擅自占用甘州区党寨镇小寨村集体土地45878.67平方米(折合68.82亩)修建粘土实心砖厂(主要包指砖窑，管理房，配电房及附属设施)的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第43条的规定。张掖市国土资源局甘州分局于2017年2月17日下达了甘区国土告字(2017)第61号《国土资源行政处罚告知书》，2月22日下达了甘区国土听字(2017)第61号《国土资源行政处罚听证告知书》.2月28日下达了甘区国土罚字(2017)第61号《国土资源行政处罚决定书》，决定拆除甘州区党寨镇小寨砖厂非法占用的68.82亩集体上地上修建的砖、管理房、配电房和其它设施，并退还非法占用的土地。对上述处罚决定，该厂法定代表人常建萍一直未履行。2017年9月1日，张掖市国土资源局甘州分局再次下达了甘区国土催字(2017)第71号《履行行政处罚决定催告书》，常建萍仍拒不履行。2017年10月8日，张掖市国土资源局甘州分局向张掖市甘州区人民法院申请强制执行，张掖市甘州区人民法院作出(2017)甘0702行审104号行政裁定书，裁定准予强制执行张掖市国土资源局甘州分局作出的甘区国土罚字(2017)第61号国土资源行政处罚决定书中，拆除非法占用的68.82亩集体土地上修建的砖窑、管理房、配电房和其它设施，并退还非法占用土地的处罚内容，由张掖市国土资源局甘州分局报请甘州区政府组织实施。2017年12月8日，甘州区人民政府下发了甘区政办发(2017)346号《甘州区人民政府关于分解落实省审计厅对张掖市党政主要领导干部自然资源资产离任审计反馈部分违法违规用地强制拆除任务的通知》。将甘州区党寨镇小寨码厂非法占用集体土地的问题明确要求由所在镇政府制定拆除方案，明确进度要求，按时完成整改(2017年12月25日前)。2018年5月15日，甘州区委办公室下发了区委办发(2018）114号《甘州区委办公室、甘州区政府办公室关于对张掖市党政主要领导干部自然资源资产离任审计中涉及国土有关问题交办的通知》，将常建萍非法占用的68.82亩集体土地拆除非法建筑和收回土地的问题明确由党寨镇政府牵头整改，限于2018年6月25日整改完毕。至2018年8月，党寨镇小寨砖厂仅作停电处理，各类生产设备、设施、厂房等未拆除，地面上堆放有成品砖、大量土坯、煤堆、土堆、生活垃圾及采挖遗留的大土坑等，原有范围内植被持续遭到破坏。
本院于2018年8月3日向该甘州区党寨镇人民政府制发了诉前检察建议，建议该镇严格履行对本辖区土地资源环境保护的监督和管理职责，依据区中央环境保护督查问题整改行动指挥部办公室《全区生态环保问题省级督察准备情况通报》，对小寨砖厂恢复治理履行监管职责，依法督促及时清理地面附着物，恢复地貌，并在两个月内将办理情况书面回复本院，检察建议所确定的整改期限到期后，甘州区党寨镇人民政府于2018年10月22日向本院提交《党塞镇人民政府关于党寨镇小寨砖厂无证非法生产恢复治理情况的报告》称“近两月内，多次做思想工作，但是韩斌(常建萍丈夫)仍不拆除，现区政府决定，由区国土局牵头，我镇全力配合组织强拆，并恢复原貌。目前小寨村正在进行土地整理，明年春天将地分予农户耕种”。该报告中对检察建议中提到的问题并没有明显的整改，发现砖厂仅作停电处理，各类生产设备、设施未拆除地面上堆放有成品砖、大量土坯、煤堆、土堆等，原有范围内原有植被均遭到破坏，原有地貌已经改变，未履行监管职责。
根据《中华人民共和国土地管理法》第三十五条、第四十一条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，甘州区党寨镇人民政府具有对本辖区土地资源保护实施监管的法定职责。甘州区人民政府甘区政办发(2017)346号《甘州区人民政府关于分解落实省审计厅对张掖市党政主要领导干部自然资源资产离任审计反馈部分违法违规用地强制拆除任务的通知》暨甘州区委办公室区委办发(2018)114号《甘州区委办公室、甘州区政府办公室关于对张掖市党政主要领导干部自然资源资产离任审计中涉及国土有关问题交办的通知》对甘州区党寨镇人民政府履行强制拆除的职责义务予以明确规定。但甘州区党寨镇人民政府对党寨镇小寨砖厂多年来无证生产加工建筑材料，未尽到法定监督、管理职责，致使土地资源及原有植被遭到破坏，亦未按照上级领导机关要求依法履行强制拆除职责，使社会公共利益持续受损。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款、最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、甘肃省高级人民法院《关于行政案件异地管辖的暂行办法》和甘肃省张掖市中级人民法院《关于行政案件相对集中管辖试点方案》的规定，现向你院提起行政公益诉讼，要求1.确认被告党寨镇人民政府不依法对小寨砖厂非法占用集体土地履行监督管理职责行为违法。2.判令党寨镇人民政府继续对小寨砖厂非法占用集体土地及违法修建建筑物行为依法履行监督管理职责，督促及时清理地面附着物，恢复地貌，归还集体承包土地。后公益诉讼人将上述诉讼请求变更为确认被告党寨镇人民政府不依法对小寨砖厂非法占用集体土地履行监督管理职责行为违法。
公益诉讼人张掖市甘州区人民检察院向法庭提交了以下证据：
第一组证据
1.甘州区中央环境保护督察反馈问题整改行动指挥部办公室关于全区生态环境问题整改整治情况的通报区环督指办发【2018】19号；
2.祁连山和黑河湿地自然湿地自然保护区生态环境问题整改整治第十一次周例会暨第二批省级环境保护督察安排部署会会议纪要区环督指办发【2018】20号；
3.甘州区中央环境保护督察反馈问题整改行动指挥部办公室关于全区生态环境问题整改整治情况的通报区环督指办发【2018】21号；
第二组证据
1.张掖市甘州区人民检察院检察建议书；
2.张掖市国土资源局关于检察建议书整改情况的报告；
3.张掖市国土资源局甘州区分局国土资源行政处罚告知书；
4.张掖市国土资源局甘州区分局听证告知书；
5.张掖市张掖市国土资源局甘州区分局履行行政处罚决定催告书；
6.张掖市国土资源局甘州区分局行政处罚决定书、甘州区人民法院行政裁定书；
7.甘州区人民政府关于分解落实省审计厅对张掖市党政主要领导干部自然资源资产离任审计反馈部分违法违规用地行政拆除任务的通知；
8.甘州区人民政府关于对张掖市党政主要领导干部自然资源资产离任审计中涉及国土有关问题整改认为进行交办的通知；
9.甘州区党寨镇人民政府关于党寨镇小寨砖厂无证非法生产恢复治理情况的报告；
10.甘州区人民检察院行政公益诉讼起诉书；
11.甘州区人民检察院关于甘州区党寨镇人民政府不依法履行职责提起公益诉讼的请示；
第三组证据
1.现场照片两组；
2.甘州区党寨镇人民政府说明一份；
第四组证据
甘州区人民检察院、张掖市人民检察院请示，甘肃省人民检察院批复；
被告质证意见，对公益诉讼人提交的检察建议书有异议，对其他证据均无异议，但均不能证明被告具有法定监管职责。
被告党寨镇人民政府辩称，一、本案答辩人不是适格的甘州区小寨砖厂法定监管职责主体，原告诉讼主体错误。
行政主体的定义是享有行政权，能以自己的名义行使国家行政职权并能独立承担因此产生的相应法律责任的组织。根据其定义可知，作为行政主体的主体资格要件有三项:第一，行政主体必须是依法享有行政职权的组织;第二，行政主体必须是能以自己的名义实施行政活动的组织;第三，行政主体必须是能够独立承担行政责任的组织。
在本案中，答辩人作为最基层的行政机关对其管辖辖区内的环境和资源保护的监管职权并没有经过法律、法规的授权，并不是合格的行政直接执法主体，被答辩人起诉答辩人不履行法定监管职责主体不适格。
二、答辩人不具有行政执法主体资格，对管辖区内的小寨砖厂非法占用土地的收回及设施拆除不具有执法权利。
根据行政法的合法行政原则:第一，行政机关实施行政行为时必须遵守现行有效的法律，无论被诉行政行为还是具体行政行为都不得与法律相抵触。其二，没有立法性规定的授权，行政机关不得作出不利行政，即剥夺相对人权利、加重相对人义务的行政行为，行政机关采取的行政措施也必须有立法性规定的明确授权，这可称为“职权法定”、“法无授权即禁止”。这一原则决定了对行政主体而言，其实施的行为如果没有法律的明确授权即构成违法。
1.我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条第五款规定，县级以上的地方各级人民政府才有权行使执行国民经济和社会发展计划、预算，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作的职权。
2.我国《城乡规划法》第六十六条规定，建设单位或者个人有下列行为之-的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款:(一)未经批准进行临时建设的:(二)未按照批准内容进行临时建设的:(三)临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。第六十八条也规定:城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停建设或者通用不拆验的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责令有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。
3.我国《环境保护法》第七条规定:国务院环境保护行政主管部门，对全国环境保护工作实施统一监督管理。县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门，对本辖区的环境保护工作实施统一监督管理。
4.我国《土地管理法》第六十六条规定:县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。
5.2018年8月10日，甘州区信访工作联席会议办公室印发的《区信联办发[2018]228号》文件中，其后附的《甘肃省第三环境保护督察组受理非环保问题交办表(第一批)》显示，小寨砖厂的责任单位是张掖市国土资源管理局，党寨镇政府仅是配合监督管理单位;被告多次到小寨砖厂和小寨砖厂负责人韩斌家中，耐心细致的讲政策，讲法律，做工作，希望小寨砖厂能自行拆除，但是小寨砖厂拒不自行拆除。
6.按照甘州区法院2017年10月8日做出的(2017)甘0702行审104号行政裁定书确定的内容，本案拆除非法占用地上设施及退还耕地的执行内容，应由“张掖市国土资源局甘州分局报请甘州区政府组织实施”。
7.2018年12月10日，张掖市甘州区人民政府印发的《张掖市甘州区人民政府关于限期拆除党寨镇小寨无证非法砖厂砖窑及构筑物的通告》中也规定，逾期不拆除的砖厂，由甘州区政府组织相关执法部门依法予以拆除。
综上所述，答辩人认为，根据以上法律法规及地方政府部门的处理意见，对涉案小寨砖厂非法占用集体土地履行监管职责的权限属于县级以上人民政府及其职能部门，甘州区政府及其国土、环境等主管部门有权监督管理本辖区内的环境和资源保护，有权对违法建筑、破坏环境等违法活动，采取查封施工现场、强制拆除等强制措施。同时，根据甘州区法院作出的(2017)甘0702行审104号行政裁定书确定的内容，张掖市国土资源局甘州分局应报请甘州区人民政府组织实施。因此，答辨人作为乡镇人民政府，不得越权代替上级政府组织实施对小寨砖厂的监督管理。
三、被答辩人起诉的标的物已灭失，诉讼请求已提前实现，本案不具有可诉性
2018年12月10日，张掖市甘州区人民政府印发的《张掖市甘州区人民政府关于限期拆除党寨镇小寨无证非法砖厂砖窑及构筑物的通告》，通知要求小寨砖厂违法行为人最迟应予2018年12月30日前主动拆除砖厂设施等，逾期不拆除的砖厂，由甘州区政府组织相关执法部门依法予以拆除。通知发出后，小寨砖厂逾期未履行非法砖厂砖窑及其构筑物的拆除义务。
2018年12月29日下午，甘州区政府区长王韶华，分管副区长王斌带领区国土局、公安局、司法局、工商质监局、安监局、水务局、电力公司等部门对小寨砖厂进行了强拆，至下午8时，小寨无证非法砖厂砖窑、生产设施、管理房及地.上构筑物进行全面拆除。砖厂拆除后，迅速对原址地形地貌进行恢复，并开展生态环境综合治理。
综上，本案公益诉讼起诉人所诉请的标的已经提前实现，违法行为已经灭失，从法律上无法撤销或撤销已没有实际意义。请求驳回公益诉讼人的诉讼请求。
被告向法庭提交了以下证据
1.甘州区信访工作联席会议办公室文件。证明受理交办党寨镇砖厂问题第一责任单位是国土资源局，配合单位是党寨镇人民政府。
2.甘州区人民政府限期拆除通知。证实县级人民政府环境保护职能部门是法定的监管部门。
3.2018年12月30日拆除小寨砖厂的新闻报道。证实本案诉讼标的于当日已经灭失，土地已经收回。
4.照片。证明党寨镇领导干部督促砖厂负责人自行拆除违法建筑。
公益诉讼人质证意见，对上述证据均无异议。甘州区信访工作联席会议办公室文件，交办的是对信访事宜答复的责任单位、配合单位。甘州区人民政府限期拆除通知是在党寨镇人民政府不履行职责的情况下发出的。
本院对公益诉讼人、被告提交的证据认定如下：公益诉讼人提交的证据，被告无异议，本院予以认定。被告提交的甘州区信访工作联席会议办公室文件是对信访事宜的交办，与本案无关联不予认定，其他证据予以认定。
审理查明，张掖市国土资源局甘州分局于2017年2月17日下达了甘区国土告字(2017)第61号《国土资源行政处罚告知书》，2月22日下达了甘区国土听字(2017)第61号《国土资源行政处罚听证告知书》，2月28日下达了甘区国土罚字(2017)第61号《国土资源行政处罚决定书》，决定拆除甘州区党寨镇小寨砖厂非法占用的68.82亩集体上地上修建的砖窑、管理房、配电房和其它设施，并退还非法占用的土地。对上述处罚决定，该厂一直未履行。2017年10月8日，张掖市国土资源局甘州分局向张掖市甘州区人民法院申请强制执行，张掖市甘州区人民法院作出(2017)甘0702行审104号行政裁定书，裁定准予强制执行张掖市国土资源局甘州分局作出的甘区国土罚字(2017)第61号国土资源行政处罚决定书中，拆除非法占用的68.82亩集体土地上修建的砖窑、管理房、配电房和其它设施，并退还非法占用土地的处罚内容，由申请执行人张掖市国土资源局甘州分局报请甘州区政府组织实施。2017年12月8日，甘州区人民政府下发了甘区政办发(2017)346号《甘州区人民政府关于分解落实省审计厅对张掖市党政主要领导干部自然资源资产离任审计反馈部分违法违规用地强制拆除任务的通知》。将甘州区党寨镇小寨砖厂非法占用集体土地的问题明确要求由所在镇政府制定拆除方案，明确进度要求，按时完成整改(2017年12月25日前)。2018年5月15日，甘州区委办公室下发了区委办发(2018114号《甘州区委办公室、甘州区政府办公室关于对张掖市党政主要领导干部自然资源资产离任审计中涉及国土有关问题交办的通知》，将常建萍非法占用的68.82亩集体土地拆除非法建筑和收回土地的问题明确由党寨镇政府牵头整改，限于2018年6月25日整改完毕。至2018年8月，党寨镇小寨砖厂仅作停电处理，各类生产设备、设施、厂房等未拆除，地面上堆放有成品砖、大量土坯、煤堆、土堆、生活垃圾及采挖遗留的大土坑等，原有范围内植被持续遭到破坏。2018年8月3日，公益诉讼人向甘州区党寨镇人民政府制发了诉前检察建议，建议该镇严格履行对本辖区土地资源环境保护的监督和管理职责，依据区中央环境保护督查问题整改行动指挥部办公室《全区生态环保问题省级督察准备情况通报》，对小寨砖厂恢复治理履行监管职责，依法督促及时清理地面附着物，恢复地貌，并在两个月内将办理情况书面回复本院。检察建议所确定的整改期限到期后，甘州区党寨镇人民政府于2018年10月22日向甘州区人民检察提交了《党塞镇人民政府关于党寒镇小寨砖厂无证非法生产恢复治理情况的报告》称“近两月内，多次做思想工作，但是韩斌(常建萍丈夫)仍不拆除，现区政府决定，由区国土局牵头，我镇全力配合组织强拆，并恢复原貌。目前小寨村正在进行土地整理，明年春天将地分予农户耕种”。2018年12月10日，甘州区人民政府发出关于限期拆除党寨镇小寨无证非法砖厂砖窑及构筑物的通告，限通告发布之日起15日自行拆除。12月29日，甘州区依法对违法建筑进行了强制拆除。
本院认为，甘州区人民检察院检察建议及公益诉讼的目的是要求被告党寨镇依法履行职责，拆除党寨镇小寨无证非法砖厂砖窑及构筑物。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第二款规定人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。据此，甘州区人民检察院具有提起公益诉讼的主体资格。《中华人民共和国土地管理法》第六十六条规定，县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。《甘肃省实施土地管理法办法》第五条规定，县级以上人民政府土地管理部门，主管本行政区域内城乡土地的统一管理工作。据此，张掖市国土资源局甘州分局对本行政区域内城乡土地有监督检查、管理职责，有权对党寨镇小寨无证非法砖厂违法建筑予以处罚。张掖市甘州区人民检察院检察建议书载明，张掖市国土资源局甘州分局对寨镇小寨砖厂处罚后，党寨镇小寨砖厂未按限定的期限内拆除，被告仅对党寨镇小寨砖厂作了停电处理，未对违法建筑物予以拆除。张掖市国土资源局甘州分局申请甘州区人民法院强制执行，甘州区人民法院裁定准予执行，应由法律法规授权的机关执行。依据《中华人民共和国强制法》规定，被告甘州区党寨镇人民政府不享有强制执行权。据此，依据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条、《甘肃省实施土地管理法办法》第五条，《中华人民共和国行政强制法》第十七条、第三十四条、第五十三条，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款（六）之规定，判决如下：
驳回公益诉讼人甘州区人民检察院的诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于张掖市中级人民法院。
逾期，本判决即发生法律效力。
审　判　长　　吴永周
审　判　员　　赵玉梅
人民陪审员　　王乐元
二〇一九年二月十九日
书　记　员　　王　勃
附：本案适用法律规定
《中华人民共和国土地管理法》第六十六条县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。
《甘肃省实施土地管理法办法》第五条县级以上人民政府土地管理部门，主管本行政区域内城乡土地的统一管理工作。
《中华人民共和国行政强制法》第十七条行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施不得委托。
依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。
第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。
第五十三条当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。
《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。
有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。
有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。
人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十五条人民法院区分下列情形作出行政公益诉讼判决:
（一）被诉行政行为具有行政诉讼法第七十四条第七十五条行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。
规定情形之一的,判决确认违法或者确认无效,并可以同时判决责令行政机关采取补救措施;
(二)被诉行政行为具有行政诉讼法第七十条规定情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被诉行政机关重新作出行政行为;
(三)被诉行政机关不履行法定职责的,判决在一定期限内履行;
(四)被诉行政机关作出的行政处罚明显不当,或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的,判决予以变更;
(五)被诉行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序,未超越职权,未滥用职权,无明显不当,或者人民检察院诉请被诉行政机关履行法定职责理由不成立的,判决驳回诉讼请求。
人民法院可以将判决结果告知被诉行政机关所属的人民政府或者其他相关的职能部门。