蘜新杰超煤矸石热电有限公司、吉林省飞龙环保工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）辽09民终42号
上诉人（原审被告）阜新杰超煤矸石热电有限公司（简称杰超公司），住所地阜新市细河区八一路31号。
法定代表人陈化杰，总经理。
委托诉讼代理人：闫时光，公司办公室主任。
委托诉讼代理人：齐玉阳，辽宁观策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吉林省飞龙环保工程有限公司（简称飞龙公司），住所地德惠市米沙子镇102国道南侧(跃进村)。
法定代表人王跃文，董事长。
委托代理人王翘楚、张发，辽宁紫剑律师事务所律师。
上诉人杰超公司与被上诉人飞龙公司建设工程施工合同纠纷一案，细河区人民法院作出（2020）辽0911民初850号民事判决。杰超公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2015年1月4日，原告飞龙公司与被告杰超公司签订合同编号为2015-01-04-01的《环保深度改造工程承包合同》，约定：工程名称为4×75T/h＼1×90T/h锅炉除尘、脱硫、脱硝工程；合同总价为24800000元；检验标准为检验按《锅炉大气污染物排放标准》、《火电厂大气污染物排放标准》、《中华人民共和国大气污染物防治法》、《中华人民共和国环境保护法》执行；验收方法为符合环保要求并达到环保监督检验部门验收合格的标准；交货、安装、调试、运行时间为2015年9月20日(2015年6月30日3#、4#、5#达到系统运行条件；)结算期限及方式为合同签订，杰超公司向飞龙公司预付合同总价款的30%，2015年3月15日施工进入现场前付合同总价款的10%，脱硫设备主体施工完毕(不含脱硫主体防腐、保温)付合同总价款的10%，系统辅机设备进入现场(不含系统管路及阀门仪表、电气系统)付合同总价款5%，土建主体施工完毕付合同总价款的10%，3#、4#、5#烟风道及设备安装完毕、系统调试运行完成并达到使用条件付合同总价款10%，6#、7#脱硫系统改造施工完毕并达到交付使用条件付合同总价款10%，系统美化工程验收工程付合同总价款5%，剩余10%作为质保金，一年后无质量问题一次性结清；质量保证期为自设备验收证书签发后12个月内，无质量问题支付合同总价的10%；在货物的质量保证期内，由于项目合同项下的设备或材料缺陷、安装而造成的货物的缺陷和故障，飞龙公司应进一步承担责任，用户或杰超公司应迅速将缺陷或故障通知飞龙公司，除技术说明中另有说明者外，飞龙公司应于30日内在不使杰超公司和用户承担费用的情况下，矫正或替换有缺陷的部分元件或设备，更换的设备或部件的质量保证期不作另行计算。同日，飞龙公司与杰超公司签订《环保深度改造工程技术协议》。后飞龙公司组织人员进行施工，其中的电袋除尘器工程飞龙公司委托辽宁环星电除尘设备制造有限公司设计、制造、安装及调试。2015年6月-8月期间，建设监理单位负责人杨权、总承包单位负责人杨学志、施工单位负责人王建涛及质量检查员王佰印、施工班组长王永泽共同在烟囱、烟道、吸收塔的隐蔽工程记录及防腐工程验收单内签名确认。2015年9月，飞龙公司将已竣工的脱硫工程移交杰超公司运行使用。杰超公司的项目负责人闫时光及现场代表张奎春分别于2015年12月31日、2016年1月21日在脱硫工程竣工运行移交单上签名，并加盖杰超公司印章。2016年4月23日，杰超公司与飞龙公司签订《阜新杰超煤矸石热电有限公司6#、7#锅炉脱硫塔维修工程维修方案》，双方约定改造完成后除尘、脱硫、脱硝工程达标排放，满足锅炉实际运行烟气量的要求，保证锅炉能够连续稳定运行，此方案经双方确定后作为原合同(工程名称：4×75T/h＼1×90T/h锅炉除尘、脱硫、脱硝工程；合同编号：2015-01-04-01)补充协议，与原合同具有同等法律效力。2016年4月23日，杰超公司与飞龙公司、辽宁环星电除尘设备制造有限公司签订《阜新杰超煤矸石热电有限公司电改电袋除尘器改造项目补充协议》，约定根据杰超公司、飞龙公司于2015年签订的《4×75T/h＼1×90T/h锅炉除尘、脱硫、脱硝工程》合同和技术协议规定3#、4#、5#、6#锅炉配套的静电除尘器改一电一布袋除尘器由辽宁环星电除尘设备制造有限公司进行设计、施工，保证一电一布袋除尘器性能及排放指标符合技术协议中的相关要求，主要如下：除尘器出口排放浓度≤30mg/m3，协议中布袋规格中130*4000mm，数量1920条，每室96条，收尘室数为2×10个，总过滤面积3135m，净过滤面积2942m，过滤风速<1m/min。2016年7月15日，飞龙公司向杰超公司出具承诺书，内容为经双方协商，6#、7#锅炉脱硫、脱硝改造工程能够按期保质保量完成，杰超公司按合同付款方式提前支付工程款1700000元(已含部分质保金)，飞龙公司承诺将于工程款支付后10天内设备及材料全部进入现场(电气部分可延期到货)，并于8月末竣工，进入调试阶段，如未按期完成，因本工程所造成的全部损失由飞龙公司承担。2016年12月18日，飞龙公司将6#、7#锅炉脱硫塔维修工程竣工资料移交杰超公司。2017年8月4日，杰超公司与飞龙公司、辽宁环星电除尘设备制造有限公司为了明确下一步脱硫及除尘的整改工作，使该工程保质保量按期完工，三方进行协调，并形成了会议纪要。2017年8月12日，辽宁环星电除尘制造有限公司向飞龙公司出具关于杰超公司3#、4#、5#、6#电袋除尘器的整改承诺。后杰超公司与飞龙公司、辽宁环星电除尘设备制造有限公司签订《阜新杰超热电有限公司3#4#5#6#锅炉电布除尘器二次改造工程付款三方协议》，约定辽宁环星电除尘制造有限公司负责杰超公司3#、4#、5#、6#锅炉电布复合除尘的整改设计及二次改造，工程自2017年8月21日至2017年10月30日前完成；此项二次改造工程大约需要资金1000000元；飞龙公司同意二次改造工程款将由杰超公司代飞龙公司直接付给辽宁环星电除尘制造有限公司；杰超公司与飞龙公司应在总合同款里减去此二次改造款。现杰超公司共向飞龙公司支付工程款19790000元，向辽宁环星电除尘设备制造有限公司支付工程款1000000元，尚欠飞龙公司工程款4010000元未支付。飞龙公司在施工过程中使用杰超公司空心砖、标准砖、万能砖，金额合计45754.5元。
原审认为，原告飞龙公司与被告杰超公司签订的《环保深度改造工程承包合同》、《环保深度改造工程技术协议》及飞龙公司、杰超公司、辽宁环星电除尘设备制造有限公司签订的《阜新杰超煤矸石热电有限公司电改电袋除尘器改造项目补充协议》、《阜新杰超热电有限公司3#4#5#6#锅炉电布除尘器二次改造工程付款三方协议》，均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。当事人均应按约定履行各自义务。飞龙公司按合同约定施工了案涉锅炉的除尘、脱硫、脱硝工程，并于2015年将工程交付杰超公司运行使用，2016年亦按《阜新杰超煤矸石热电有限公司6#、7#锅炉脱硫塔维修工程维修方案》对除尘、脱硫、脱硝工程进行了改造并交付运行，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，故杰超公司提出该工程未竣工验收，质保金2480000元还不应支付的主张，不能成立。杰超公司应按合同约定向飞龙公司支付工程款，故本院对原告主张被告给付货款4010000元予以支持。扣除飞龙公司在施工过程中使用杰超公司空心砖、标准砖、万能砖的数额45754.5元，杰超公司应向飞龙公司支付货款3964245.5元。飞龙公司请求杰超公司自起诉之日即2018年11月16日起支付利息，符合法律规定，本院予以支持。因双方对欠付工程价款利息的计付标准没有约定，故2018年11月16日至2019年8月19日的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至判决确定给付之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。飞龙公司于庭审后放弃请求杰超公司给付合同外工程款421500元，本院予以准许。杰超公司提出飞龙公司使用除空心砖、标准砖、万能砖之外的材料款148500元，因其对飞龙公司使用材料的事实及价格无法提供证据予以证明，故本院无法支持。杰超公司提出委托第三方整改支出费用908400元及维修不合格部分购买设备和材料支出费用1041200元应由飞龙公司承担，因杰超公司提供的证据为复印件，飞龙公司对此不予认可，同时上述费用支出的时间均发生在工程移交运行一年之后，按合同约定已超过工程的质量保证期，该费用不应由飞龙公司承担，故本院对杰超公司的意见不予采信。据此判决如下：一、被告阜新杰超煤矸石热电有限公司于本判决生效后十日内给付原告吉林省飞龙环保工程有限公司工程价款3964245.5元及利息(利息3964245.5元为基数，2018年11月16日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至判决确定给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回原告吉林省飞龙环保工程有限公司的其他诉讼请求。
杰超公司上诉称：原判认定事实不清。上诉人向一审法院提供了证据证明被上诉人因现场用料不足，向上诉人申请使用钢板，共计使用44吨钢板，金额为115，500元，且该证据均有被上诉人的公章，该部分的费用应当由被上诉人承担。
上诉人委托第三方整改支出费用90.84万元及维修不合格部分购买设备和材料支出费用104.12万应由被上诉人承担。上诉人向法庭提供的证据除证据11和证据22为复印件外，其他证据均为原件。证据11是被上诉人给上诉人出具的设备维修服务方案，是通过微信发给上诉人的。证据22大部分是发票，由于上诉人财务部门都已订入财务凭证，因此开庭时没有出具原件。
关于工程移交运行问题，由于工程的特殊性，需要冬季供暖，不能等待被上诉人施工完成验收后再移交工程，因此在工程移交时，在移交单下面每页都有标注：如有设备质量问题由飞龙负责处理并于正式验收前处理完毕。故一审法院以工程已经使用而应支付质保金248万元也是错误的。工程虽然移交，但工程并未完工，仍然存在很多质量问题，设备不能正常运转，经过数次整改，但始终不能达到要求，至今达不到验收标准，不能进行验收，所以一直没有验收。这在双方的来往信函也可以得到证明。至2018年3月，原告不再履行承诺，对存在的问题不进行整改。为了保证生产，上诉人不得不委托第三方河南省防腐保温开发有限公司进行整改。外委工程施工的原因是被上诉人在工程质保期内未将工程质量问题解决。双方的往来函件也可以证明，脱硫、脱硝、除尘工程自运行后一直存在质量问题，并于2016年4月签订了补充协议，对脱硫塔、除尘器进行整改维修。在被上诉人整改后，该工程仍存在质量问题。
综上，依据合同约定，被上诉人使用上诉人钢板的费用，外委工程的工程款和因维修所产生的费用均应由被上诉人承担。故请求撤销原判，依法改判。
飞龙公司答辩称：关于答辩人在施工期间使用44吨钢材一事，答辩人在对6#、7#锅炉脱硫塔进行改造过程中，发现所做防腐的烟囱（3#、4#、5#锅炉共用）与6#、7#锅炉共用烟囱之间的原烟道已经坏了，需要维修，但这个旧烟道的维修是合同之外的内容。当时约定是上诉人出材料，答辩人施工，上诉人给答辩人人工费。但是答辩人完工后，上诉人不承认是答辩人施工，并不给答辩人人工费。
上诉人提出答辩人施工后他们又进行维修，其维修费及材料费要求答辩人承担是无理的。第一，上诉人是否维修没有提供证据原件。即便真的维修了也是工程移交运行一年后，超过质保期，答辩人不承担任何责任。第二，所谓90.84万元是旧有烟囱（即3#、4#、5#锅炉共用）的维修费，应当由上诉人自行承担。因为，双方在合同中约定，由答辩人对旧有烟囱做防腐工作，答辩人依约完成。后来上诉人将6#、7#锅炉的烟气也排到这个烟囱中，致使这个烟囱超负荷排放，导致烟囱破裂。再者，烟筒破裂不是防腐造成的,与做防腐无关，对破裂维修不是合同内容。所谓104.12万元购买设备和材料款也应当由上诉人自行承担，而且上诉人一直拿不出质保期内有质量问题的凭证，如果上诉人认为质量有问题，应承担举证责任。
关于工程移交问题。上诉人一直强调工程没完成，移交工程没有正式验收。答辩人认为没验收的原因不在于答辩人，而是因为上诉人为了拖欠工程款而制造借口才造成无法验收。因为上诉人对该工程一直在使用中，并且经环保管理机构的在线监测数据都符合环保要求，上诉人以工程未验收为由拒绝给付剩余款项违反法律规定。
本院审理查明：飞龙公司在施工过程中使用杰超公司44吨钢板，合计金额为115，500元，有飞龙公司签字盖章确认的“现场使用钢板清单”、“现场预计用料清单”等证据佐证。2018年4月10日，因飞龙公司未能对工程质量问题进行及时有效整改，杰超公司与河南省防腐保温开发有限公司就“烟囱内壁防腐维修及外壁加固”另行签订了施工合同。为此杰超公司支付工程款20万元，有“建设工程施工合同”、“增值税专用发票”为凭。其他事实与原审认定一致。
本院认为：飞龙公司在施工过程中使用杰超公司44吨钢板，合计金额为115，500元，证据充分，应予扣除；飞龙公司对此事实的抗辩主张不能成立。杰超公司与河南省防腐保温开发有限公司就“烟囱内壁防腐维修及外壁加固”所签施工合同，进行维修整改，以及为此支出的费用确与飞龙公司施工质量存在关联，应由飞龙公司承担并在工程款中扣除。杰超公司主张的其他委托第三方整改支出的费用及维修不合格部分购买设备和材料支出的费用，事实不清，证据不足，难以认定；原审未予采信和支持并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、变更细河区人民法院（2020）辽0911民初850号民事判决的第一项为：被告阜新杰超煤矸石热电有限公司于本判决生效后十日内给付原告吉林省飞龙环保工程有限公司工程价款3648745.5元及利息(利息以3648745.5元为基数，2018年11月16日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至判决确定给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。
二、维持细河区人民法院（2020）辽0911民初850号民事判决的第二项，即：驳回原告吉林省飞龙环保工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费42252元，由阜新杰超煤矸石热电有限公司负担32252元，吉林省飞龙环保工程有限公司负担10000元；二审案件受理费42252元，由阜新杰超煤矸石热电有限公司负担32252元，吉林省飞龙环保工程有限公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审判长　　常广俊
审判员　　吕艳秋
审判员　　郭　茸
二〇二一年二月一日
书记员　　王　鑫