吴玉文非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪一案刑事二审判决书
广东省江门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2021）粤07刑终37号
抗诉机关（原公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人）广东省台山市人民检察院。
原审被告人吴玉文，男，1962年9月23日出生于广东省台山市，公民身份号码440×××××××********，汉族，文化程度小学，个体户，住台山市××××××××××××。因本案于2020年6月3日被传唤，次日被刑事拘留，同月18日被逮捕，同年8月26日被广东省台山市人民检察院取保候审，同年9月1日被广东省台山市人民法院取保候审，同年11月12日被逮捕。现羁押于广东省台山市看守所。
辩护人冯芳琼，系广东金硕律师事务所律师，由江门市法律援助处指派。
广东省台山市人民法院审理广东省台山市人民检察院指控原审被告人吴玉文犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪一案，分别于2020年11月9日、2020年11月19日作出（2020）粤0781刑初310号刑事附带民事判决、（2020）粤0781刑初310号刑事裁定。宣判后，原公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人广东省台山市人民检察院以适用法律错误、量刑明显不当为由针对刑事部分提出抗诉。原审被告人吴玉文超过法定期限提出上诉，其诉讼地位仍为原审被告人。原审判决附带民事部分已经发生法律效力。本院依法组成合议庭，于2021年3月8日公开开庭进行了审理。广东省江门市人民检察院依法指派检察官杨忠良、检察官助理郑棚予出庭履行职务，原审被告人吴玉文及其辩护人冯芳琼到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2020年6月3日7时许，被告人吴玉文在台山市赤溪镇赤溪市场处向曾木新（另案处理）以50元的价格购买了蟒蛇1条，随后在其经营的利群大排档厨房内将上述蟒蛇杀害，后被台山市公安局民警当场抓获，并缴获蟒蛇死体1条。
经鉴定，上述缴获的蟒蛇死体为爬行纲蛇目蟒科蟒属缅甸蟒，属于国家一级重点保护珍贵、濒危野生动物，价值30000元。
本案审理期间，被告人吴玉文向广东省台山市人民法院交来人民币40000元，用于赔偿生态资源损失及预缴罚金。
上述事实，有被告人吴玉文的供述，同案人曾木新的供述和辩解，证人钟某毅、黄某全、吴某利的证言，辨认笔录，物证及搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录及清单，鉴定意见，现场勘查笔录、现场图及照片，价值说明，相关书证及抓获经过等证据在卷佐证。
原审判决认为，被告人吴玉文无视国家法律，非法收购国家一级重点保护珍贵、濒危野生动物，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪，依法应予惩处。公安机关扣押被告人吴玉文的作案工具菜刀一把依法予以没收。被告人吴玉文犯罪后如实供述自己的罪行且认罪认罚,对造成生态资源损失作出赔偿，预缴罚金等悔罪表现，可予从轻处罚。被告人吴玉文非法收购国家一级重点保护珍贵、濒危野生动物的行为已破坏野生动物资源，损害国家和社会公共利益，台山市人民检察院为维护社会公益，在提起公诉时，以附带民事公益诉讼起诉人提起附带民事公益诉讼，请求判令被告人吴玉文赔偿生态资源损失30000元，并在江门市级以上媒体公开赔礼道歉，符合法律的规定，均予以支持。根据本案的事实及情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第三十六条，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国野生动物保护法》第三条第一款、第六条第一款、第二十七条第一款，《中华人民共和国环境保护法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款、第六条第一款、第十五条、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决：1.被告人吴玉文犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。2.扣押被告人吴玉文的作案工具菜刀一把，由扣押机关予以没收；扣押本案的其他物品，由扣押机关依法处理。3.被告人吴玉文赔偿生态资源损失人民币三万元（赔偿款已汇至广东省台山市人民法院账户，上缴国库）。4.被告人吴玉文应自本判决生效之日起十日内在江门市级以上媒体公开赔礼道歉。如逾期不履行上述义务，则广东省台山市人民法院将在《人民法院报》刊登本判决主要内容，费用由被告人吴玉文承担。
广东省台山市人民检察院抗诉称，原审判决在适用法律方面存在错误，违反《中华人民共和国刑事诉讼法》和有关规范性政策文件的规定，导致量刑明显不当。理由如下：
1.被告人吴玉文符合适用缓刑的条件，应当依法适用缓刑。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第201条第1款规定，被告人吴玉文认罪认罚，对指控的犯罪没有异议，自愿接受刑事处罚，书面签署《认罪认罚具结书》，除五种除外情形外，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。广东省高级人民法院、广东省人民检察院《办理认罪认罚案件工作座谈会纪要》也作出了相关的规定。本案中，法院判决认定广东省台山市人民检察院所提判处被告人吴玉文有期徒刑一年，并处罚金的量刑建议适当，予以支持，对所提对被告人吴玉文适用缓刑的建议予以调整，即不采纳关于适用缓刑的量刑建议，但判决中既没有认定本案存在上述五种可不采纳人民检察院量刑建议的除外情形，也没有认定广东省台山市人民检察院量刑建议明显不当，明显违反了上述法律规定和规范性文件的规定。
2.根据粤高法发[2011]21号广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅、广东省国家安全厅、广东省司法厅《关于依法正确适用和执行非监禁刑的指导意见（试行）》的规定，非监禁刑的适用，应坚持罪责刑相适应原则，以判断犯罪主体的再犯可能性即是否不致再危害社会为核心内容，除了根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，还应当结合犯罪主体的年龄、性别、一贯表现、罪过形式、犯罪动机、手段，是否初犯、偶犯，有无悔罪表现以及社会效果等因素，进行综合考量后作出裁判。现无证据证实被告人吴玉文具有再犯可能性，根据其一贯表现、认罪态度、悔罪表现等，对其适用缓刑不致再危害社会。另外，本案与广东省台山市人民法院已判决的被告人曾木新非法猎捕珍贵、濒危野生动物一案是同一案件，应当同案同判。被告人曾木新被判处有期徒刑八个月，缓刑一年。被告人曾木新、吴玉文犯罪的对象为同一条蟒蛇，两人是破坏环境资源犯罪的上下两个环节。曾木新猎捕，吴玉文收购，且案发后被告人吴玉文还具有认罪认罚、坦白、积极赔偿生态资源损失、预缴罚金等从宽、从轻处罚情节，若对被告人吴玉文不适用缓刑，将导致同案不同判，违反法律公平正义和司法公正的基本要求。
3.原审判决所称被告人不属于犯罪情节较轻，不符合适用缓刑的条件，缺乏法律依据。对于是否适用缓刑，应当根据案件具体的犯罪情节、相关法律法规、指导意见关于适用缓刑、非监禁刑的规定进行考量。
综上所述，广东省台山市人民法院（2020）粤0781刑初310号刑事附带民事判决书明显不公平、确有错误，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。
广东省江门市人民检察院认为:1.本案涉案野生动物的保护等级已经从原一级降为二级。根据新提交的证据，本案涉案蟒蛇虽在一审期间被鉴定为缅甸蟒（Pythonbivittatus），但是与我国所称的蟒蛇（Pythonbivittatus）是同一物种。一审判决期间，根据国务院关于《国家重点保护野生动物名录》的批复（国函[1988]144号），本案涉案蟒蛇是缅甸蟒，属于国家一级重点保护珍贵、濒危野生动物。而根据2021年2月1日发布的《国家林业和草原局农业农村部公告》（2021年第3号），蟒蛇属于国家二级重点保护珍贵、濒危野生动物，本案一审判决刑事部分尚未生效，根据从旧兼从轻原则，对吴玉文所收购的蟒蛇应当调整认定为国家二级重点保护珍贵、濒危野生动物，因此对吴玉文量刑应当相应减低。2.对吴玉文可以从宽处罚。其一，打击涉野生动物犯罪应当考虑案件所涉及的野生动物濒危程度、野外种群情况等情节，综合评估社会危害性。本案涉案蟒蛇的保护等级已经降低，表明吴玉文行为的社会危害性相应降低。其二，对于新冠疫情与野生动物存在关联性目前并无权威论断，一审判决以本案发生在疫情期间而认为应当从严打击缺乏合理根据。其三，吴玉文人身危险性较低，不具有再犯危险，吴玉文系初犯、偶犯，犯罪后如实供述自己的罪行，认罪认罚，悔罪态度良好；一审审理期间，吴玉文赔偿了生态资源损失及预缴罚金；案发后，吴玉文在一审前被关押了两个多月，目前又继续被关押数月，其实际上已经受到相当程度的惩罚，根据吴玉文的现实表现可以判断其没有再犯罪的危险。根据上述分析，一审法院认定事实部分应当将原认定涉案蟒蛇为国家一级重点保护珍贵、濒危野生动物改判为国家二级重点保护珍贵、濒危野生动物，对吴玉文可以在一审量刑的基础上减低处罚，并且对其可以从宽处罚，考虑到对吴玉文已经先行羁押较长时间，建议对其判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元。
原审被告人吴玉文表示对原审判决无异议。
原审被告人吴玉文的辩护人辩护称：原审判决认定吴玉文的行为构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪不持异议，对于认定涉案蟒蛇价值为30000元及属于国家一级重点保护珍贵、濒危野生动物有异议，对于认定吴玉文不适用缓刑不予认可。1.根据2021年2月1日发布的《国家林业和草原局、农业农村部公告2021年第3号-国家重点保护野生动物名录》规定，吴玉文购买的缅甸蟒现属于国家二级重点保护珍贵、濒危野生动物。其犯罪危害性相对于原审判决认定的国家一级保护动物要轻。根据《野生动物及其制品价值评估方法》的规定，该条蟒蛇的价值应认定为15000元，对于吴玉文多缴纳的15000元应予以退还。2.吴玉文的行为未达到情节严重，应属于一般情节。吴玉文归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。其认罪态度好，且已签署《认罪认罚具结书》，应从宽处罚。其系初犯、偶犯，主观恶性小，社会危害性不大，且已缴纳罚金和赔偿生态资源损失。综上，吴玉文符合关于缓刑适用条件的相关规定，建议二审法院对其适用缓刑。
经审理查明，2020年6月3日7时许，原审被告人吴玉文在台山市赤溪镇赤溪市场处向曾木新（另案处理）以50元的价格购买了蟒蛇1条，随后在其经营的利群大排档厨房内将上述蟒蛇杀害，后被台山市公安局民警当场抓获，并缴获蟒蛇死体1条。
经鉴定，上述缴获的蟒蛇死体为爬行纲蛇目蟒科蟒属缅甸蟒，属于国家二级重点野生保护动物，价值15000元。
本案在一审审理期间，原审被告人吴玉文向广东省台山市人民法院缴纳人民币40000元，用于赔偿生态资源损失及预缴罚金。
认定上述犯罪事实，有经原审庭审示证和质证的证据以及广东省江门市人民检察院在二审庭审出示下列证据所证实：
华南动物物种环境损害司法鉴定中心出具的两份《协助调查复函》证实，根据《国家林业和草原局农业农村部公告（2021年第3号）（国家重点保护野生动物名录）》公告标准，2021年2月1日后，华动司鉴字[2020]第851号司法鉴定意见书中鉴定的缅甸蟒这一物种已调整为国家二级重点野生保护动物，该缅甸蟒的涉案价值相应调整为15000元/条。
上述证据确实、充分，本院予以确认。
对广东省台山市人民检察院以及广东省江门市人民检察院的抗诉意见，经查：1.关于原审被告人吴玉文的犯罪情节。从2021年2月1日开始，涉案缅甸蟒这一物种从国家一级重点保护野生动物调整为国家二级重点保护野生动物，吴玉文破坏生态资源的社会危害性亦相应降低。吴玉文非法收购蟒蛇1条，尚未达到情节严重，鉴于吴玉文犯罪后如实供述自己的罪行，认罪认罚，且赔偿生态资源损失及预缴罚金，依法可从轻处罚。2.关于原审被告人吴玉文的犯罪行为是否适用缓刑的问题。全国人民代表大会常务委员会于2020年2月24日公布的《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》，凡《中华人民共和国野生动物保护法》和其他有关法律禁止猎捕、交易、运输、食用野生动物的，必须严格禁止。对违反前款规定的行为，在现行法律规定基础上加重处罚。在本案中，吴玉文在全国均禁止非法野生动物交易的情况下，非法收购国家二级重点保护野生动物蟒蛇1条，还加以杀害，犯罪情节较重，不符合适用缓刑的条件。3.对于原审被告人吴玉文与同案人曾木新的量刑平衡问题。同案人曾木新自愿认罪认罚，依法可以从宽处理；其犯罪后有自首情节，依法可以从轻处罚；其犯罪时已年满七十五周岁，依法可以从轻处罚，原审判决对其宣告缓刑并无不当。吴玉文、曾木新的犯罪对象虽为同一条蟒蛇，但两人的犯罪情节不同，量刑应有所区分。综上，本院对于应对原审被告人吴玉文从轻处罚的意见于法有据，予以采纳。对于应对吴玉文适用缓刑的意见理据不足，不予采纳。
对原审被告人吴玉文辩护人的辩护意见，经查：1.原审判决宣判后，吴玉文没有在法定的上诉期提出上诉，抗诉机关也没有针对附带民事诉讼部分提出抗诉，本案附带民事诉讼部分已经生效，且吴玉文在一审审理期间，是自愿预缴生态资源损失的赔偿款，赔偿数额不受鉴定意见书中动物价值的限制，故本院对附带民事诉讼中的赔偿款不予调整。2.对于涉案蟒蛇的动物保护级别以及吴玉文是否适用缓刑的问题，在前文中已论述，不再赘述。综上，本院对于涉案蟒蛇是国家二级重点保护野生动物的辩护意见予以采纳，其他辩护意见均理据不足，不予采纳。
本院认为，原审被告人吴玉文无视国家法律，非法收购国家二级重点保护珍贵、濒危野生动物，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪，依法应予惩处。原审被告人吴玉文犯罪后如实供述自己的罪行且认罪认罚,对造成生态资源损失作出赔偿，预缴罚金等悔罪表现，可予从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，鉴于涉案蟒蛇的保护级别从国家一级重点保护野生动物调整为国家二级重点保护野生动物，原审被告人吴玉文破坏生态资源的社会危害性亦相应降低，本院对原审被告人吴玉文的量刑予以调整。对抗诉机关的抗诉意见以及原审被告人吴玉文辩护人的辩护意见中的合理部分予以采纳，对其余抗诉、辩护意见，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第三十六条，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条，判决如下：
一、维持广东省台山市人民法院（2020）粤0781刑初310号刑事附带民事判决第一项中对原审被告人吴玉文定罪的内容以及第二项、第三项、第四项的内容。
二、撤销广东省台山市人民法院（2020）粤0781刑初310号刑事附带民事判决第一项中对原审被告人吴玉文量刑的内容。
三、原审被告人吴玉文犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年11月12日起至2021年3月18日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长　崔进文
审 判 员　陈有就
审 判 员　黄凤珍
二〇二一年三月十五日
法官助理　冯晓莹
书 记 员　张粤美
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十一条非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》
第二十条人民检察院对破坏生态环境和资源保护，食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。
人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的人民法院管辖。