衢州市程氏钙业有限公司、衢州市衢江区人民政府环境保护行政管理(环保)二审行政判决书
浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2019）浙行终125号
上诉人（原审原告）衢州市程氏钙业有限公司，住所地衢州市衢江区上方镇葱口村。
法定代表人程益生，总经理。
委托代理人苏凯，浙江六和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）衢州市衢江区人民政府，住所地衢州市衢江区府前路6号。
法定代表人朱素芳，区长。
委托代理人应静颖，衢州市衢江区人民政府工作人员。
委托代理人毛建荣，浙江三善律师事务所律师。
衢州市程氏钙业有限公司（下称程氏钙业公司）诉衢州市衢江区人民政府（下称衢江区政府）环保其他行政行为一案，衢州市中级人民法院于2018年12月11日作出（2018）浙08行初69号行政判决。程氏钙业公司不服，向本院提出上诉。本院于2019年1月16日立案受理后依法组成合议庭，并于2019年3月7日公开开庭审理了本案。上诉人程氏钙业公司法定代表人程益生及委托代理人苏凯，被上诉人衢江区政府副区长章青华及委托代理人应静颖、毛建荣到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。
原审法院认定，程氏钙业公司系衢州市衢江区上方镇从事钙业生产的企业，2001年11月22日，该企业通过环境保护部门年产3000吨碳酸钙的环境影响测评。2013年，该企业活性轻钙的实际产能为年产2万吨。2014年5月6日，衢江区政府制定《关于钙产业整治提升工作的意见》，称为深入贯彻落实省、市工作部署，有效遏制钙产业环境污染，推进钙产业转型升级，根据《产业结构调整指导目录（2011年本）》（发展改革委令2011年第9号）、《浙江省淘汰和禁止发展的落后生产能力目录（2010年本）》（浙淘汰办[2010]2号）、《中华人民共和国环境保护法》等法律法规和钙产业整治提升列入市级挂牌督办十大环保专项工作的要求，经区政府研究决定开展钙产业整治提升工作。该意见要求，在2014年4月1日至5月15日：1.成立组织机构。2.调查摸底核实。3.制定实施细则。要求两个专项小组在充分调查研究、分析比较的基础上，分别制定工作实施细则。4.加强政策宣传。2015年3月15日，衢江区政府办公室下发衢江区政办发[2015]17号《关于印发衢江区灰钙行业环境整治实施方案的通知》（下称整治实施方案），要求全区各乡镇人民政府、办事处、区政府各部门、各单位执行整治实施方案。整治实施方案出台前，衢江区政府下属单位数次召开相关企业主参加的钙产业整治工作座谈会。该整治实施方案总体目标是到2015年底前，淘汰灰钙行业不符合国家产业政策和节能减排要求的生产线和生产设备，关停灰钙行业中无证无照“低、小、散”企业。整治后，新建、改建和扩建的灰钙生产企业单条生产线年产能要求在10万吨以上。整治范围为上方镇灰钙行业中所有氧化钙、氢氧化钙生产企业（活性钙、腻子粉和粉磨站生产企业的整治可以参照灰钙行业实施方案实施），整治时间从2015年3月到2015年12月底。整治步骤分为方案制定和关停协议签订阶段、企业整治实施阶段、检查验收和强制执行阶段，并规定了关停补助政策等。3月30日，程氏钙业公司向上方镇人民政府提交了《灰钙企业整治申请》，提出申请自行整改，于9月底前完成，并按时上报验收。逾期未完成整改或未能通过验收，将自行关停并不享受补助政策。2015年11月16日，衢州市环境保护局经告知后作出衢环江限改[2015]1107号《衢州市环境保护局环境违法行为限期改正决定书》，认为程氏钙业公司存在实际生产活性轻钙2万吨，与环评审批不符，属于批小建大，原年产3千吨的活性轻钙项目未经环保“三同时”验收的行为，违反《中华人民共和国环境影响评价法》第二十四条第一款、《中华人民共和国大气污染防治法》第十一条第一、三款的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条第一款、《中华人民共和国大气污染防治法》第四十七条的规定，责令程氏钙业公司在2015年11月30日前停止活性轻钙的生产。逾期未停止生产的，将依法予以行政处罚，并报区政府给予停止供水、供电，对直接负责主管人员和责任人员移送公安处以十五日以下的行政拘留。2016年4月21日，衢江区政府以衢江区政函[2016]4号文件的形式，向国网衢州供电公司作出《衢州市衢江区人民政府关于对我区灰钙行业企业停止供电的函》（下称停电函），其附件《衢江区未关停灰钙行业企业名单》包括程氏钙业公司。26日，国网衢州供电公司衢江营业部员工贺巨华电话通知程氏钙业公司法定代表人程益生，根据前述停电函，将于次日配合区政府对石灰钙污染企业实行停电关停，次日，程氏钙业公司被停止供电。2017年2月21日，程氏钙业公司提起本案行政诉讼。
原审法院认为，本案争议有以下四个方面。一、停电函是否可诉的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。衢江区政府向国网衢州供电公司作出的停电函，虽在形式上属于衢江区政府向衢州电力局发出的函件，但该函件明确载明“为防止企业违规继续生产，请你公司于2016年4月22日对尚未实施关停的灰钙企业依照程序停止供电”的内容，经实施直接导致程氏钙业公司停产的结果，相关职权部门亦未在该函件之外作出其他具有相同内容的行政行为，该行为属于衢江区政府在履行行政职权过程中实施的实际影响程氏钙业公司权利义务的行为，属于行政诉讼受案范围。二、起诉期限的问题。衢江区政府主张程氏钙业公司于2016年4月26日接到电力公司职工的电话通知，其即已知道行政行为，其起诉已超过六个月的期限。根据2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款的规定，本案起诉期限应当适用“从知道具体行政行为内容之日起最长不超过2年”的规定。程氏钙业公司于2017年2月21日提起诉讼，没有超过起诉期限。三、行政行为的合法性问题。根据《浙江省水污染防治条例》第五十一条规定，排污单位拒不履行县级以上人民政府或者环境保护部门作出的责令停产、停业、关闭或者停产整顿决定，继续违法生产的，县级以上人民政府可以作出停止或者限制向排污单位供水、供电的决定的规定，衢江区政府在程氏钙业公司没有履行衢州市环境保护局作出的《环境违法行为限期改正决定书》的情况下，作出停电函具有职权依据；但衢江区政府作出的停电函存在以下违法情形，一是未依照前述条例规定以决定的形式作出，二是未表述其作出停电函系因程氏钙业公司没有履行环保部门的期限改正决定书的理由，三是没有引用相关法律依据。基于上述问题，衢江区政府作出的涉案停电函违法。四、整治实施方案的合法性问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。程氏钙业公司主张，整治实施方案系内设机构发布，缺乏职权依据和相关法律依据，要求企业或停产重组或年产值达到10万吨以上严重违反法律法规，且在没有听取其陈述、申辩的情况下作出，违反行政决策程序，不具有合法性。原审法院认为，根据衢江区政府办公室衢江区政办发[2012]121号《关于印发衢州市衢江区人民政府办公室主要职责、内设机构和人员编制规定》，衢江区政府办公室主要职责为：（一）协助区政府领导组织起草或审核、印发以区政府、区政府办公室名义发布的公文…。故整治实施方案由衢江区政府办公室发布，符合职责分工。衢江区政府作为县区级人民政府，治理环境污染，淘汰落后产能，推进产业转型升级，是其法定的职责。程氏钙业公司因批小建大、项目未经环保“三同时”验收的违法行为被责令停产后，衢江区政府要求其按当地产业规划整合入园、规范提升，具有《中华人民共和国环境保护法》《中华人民共和国大气污染防治法》《国务院关于进一步加强淘汰落后产能工作的通知》等上位法和国家宏观政策依据。据庭审查明，衢江区政府在制定整治实施方案之前，作了摸底调查，企业所在地的乡镇数次召集相关企业主参加钙产业整治工作座谈会，故衢江区政府已履行规范性文件制定前听取行政管理相对人和基层单位意见的程序义务。程氏钙业公司称衢江区政府未听取其陈述、申辩，系要求衢江区政府在制定规范性文件之前听取每一位行政管理相对人的意见，没有依据。程氏钙业公司以前述理由主张整治实施方案不合法，不能成立。综上，衢江区政府作出停电函的行为违法，但由于程氏钙业公司未完全履行环保部门的限期改正违法行为决定，若撤销停电函可能造成企业继续违法生产，其违法排污的行为将给社会公共利益造成重大损害的后果，故对该停电函不宜判决撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款、第六十三条第一款、第七十四条第一款第（一）项、《最高人民院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百四十八条第一款的规定，判决如下：一、确认衢州市衢江区人民政府2016年4月21日作出的衢江区政函[2016]4号《衢州市衢江区人民政府关于对我区灰钙行业企业停止供电的函》将原告衢州市程氏钙业有限公司列入未关停企业名单的行为违法；二、驳回衢州市程氏钙业有限公司的其他诉讼请求。
程氏钙业公司上诉称：一、被诉停电函应予撤销。（一）被诉停电函没有载明任何法律依据，应认定被诉行政行为没有法律依据。（二）被上诉人衢江区政府没有提供任何证据证明其作出被诉行政行为之前，告知上诉人享有的陈述、申辩、听证等法定权利。根据正当程序的要求，行政机关最起码应当听取行政相对人的意见和辩解，被诉行政行为程序违法。（三）被上诉人并没有在举证期限内提供检测数据等证实上诉人企业生产经营活动存在污染，环保部门作出责令改正通知书也没有提供检测报告加以佐证，原审法院以保护社会公共利益为由未予撤销停电函，没有事实依据。衢州市工业投资项目决策咨询小组办公室核发的衢市工咨办发[2016]5号《咨询意见》，可以证明上诉人的行为并没有危害公共利益，人民法院应当予以尊重。二、衢江区政办发[2015]17号《关于印发衢江区灰钙行业环境整治实施方案的通知》由被上诉人内设机构发布，缺乏职权依据和法律依据。上诉人系生产活性轻钙的企业，并非整治实施方案整治对象的灰钙行业。案涉整治实施方案将上诉人列入灰钙整治范围，属于认定事实不清。被上诉人召开的是灰钙行业座谈会，并未就活性轻钙行业召开专门座谈会以听取利害关系人意见。被上诉人在没有听取陈述、申辩意见的情况下做出被诉整治实施方案，违反了行政决策程序。原审法院并未依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》规定，对被诉《整治实施方案》做出正确的审查意见。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判撤销被诉停电函，依法对案涉整治实施方案进行附带审查。
衢江区政府答辩称：一、答辩人具有作出停止供电决定的职权。《浙江省水污染防治条例》第五十一条规定，排污单位拒不履行县级以上人民政府或环境保护部门作出的责令停产、停业、关闭或者停产整顿决定，继续违法生产的，县级以上人民政府可以作出停止或者限制向排污单位供水、供电的决定。《浙江省大气污染防治条例》第六十六条规定，排污单位拒不履行县级以上人民政府及有关部门依法作出的责令停业、关闭、停产整治决定，继续违法生产的，县级以上人民政府可以作出停止或者限制向排污单位供水、供电、供气的决定。答辩人作为县级人民政府，在程氏钙业公司拒不履行环保部门已经作出的停止生产决定的情况下，有权作出停止供电的决定。答辩人作出停止供电的决定，是履行停止向企业供电法定职权的一种表现形式。二、程氏钙业公司拒不履行环保部门作出的责令停止生产决定，有停止供电的必要。程氏钙业公司原年产3千吨的活性轻钙项目未经环保三同时验收，后实际年产活性轻钙2万吨，与环评审批不符，属于批小建大。2015年3月30日，程氏钙业公司提交整治提升申请，承诺在2015年9月底按要求完成整治提升，逾期未完成整治提升则自行关停并不享受补助。环评公司在对程氏钙业公司厂区进行查勘评估、调查了解后，发现土地和厂房全部不合法，故依法对其不予出具整治提升方案。2015年11月，程氏钙业公司因无法按时完成整治提升，自行关停。但其在关停后又擅自多次复工、进行违法生产，造成严重污染，多次被群众举报。后衢州市环保局经立案调查后，责令其在2015年11月30日前停止生产。2016年3月，程氏钙业公司新项目迁址衢江经济开发区方案，未能通过市项目决策咨询。2016年5月、6月，程氏钙业公司又擅自恢复生产，每月的用电量与正常生产期间的用电量相当。基于程氏钙业公司拒不履行环保部门责令停止生产的决定，答辩人才作出案涉停止供电函。三、撤销停电函将给社会公共利益造成更大更严重的损害，故不可撤销。衢江区上方镇钙产业企业，受技术、资金、场地、成本控制等方面的限制，企业均为作坊式生产，存在产业层次低、资源能耗高、环境污染严重、高端人才缺乏、企业自主创新能力不足等问题。由于生产过程中扬尘、废气、噪音、污水排放以及超限超载破坏道路交通设施，给当地群众生产生活带来严重的伤害，而且对下游水源造成严重污染。答辩人制定出台《衢江区人民政府关于钙产业整治提升工作的意见》，系对全区整个钙产业的环境整治作出相关规定和安排。对衢江区钙产业进行整治提升，既是工业转型升级的需要，也是五水共治、保护生态环境的需要。若撤销案涉停电函任由企业继续违法生产，势必会影响整个钙产业整治提升工作的持续推进，企业排污行为将会给社会公共利益造成重大损害。四、衢市工咨办发[2016]5号《咨询意见》不能证明上诉人存在危害社会公共利益的行为。《咨询意见》的发文机构仅是一个咨询机构，仅有建议权没有决定权。《咨询意见》不能代替能评、环评、安评等行政审批文件。从内容上看，《咨询意见》并未同意上诉人公司新项目搬迁至衢江经济开发区东扩地块，仅是建议该项目布局到钙产业园区技改提升。程氏钙业公司是否可以在原址继续生产的问题并不属于市工咨办的咨询范围。五、整治实施方案内容合法、程序合规。首先，根据《浙江省行政规范性文件管理办法》第三条规定，行政规范性文件是指除政府规章以外，行政机关依照法定权限和规定程序制定的，涉及不特定的公民、法人或其他组织的权利义务，在一定时期内反复适用，在本行政区域内具有普遍约束力的各类行政文件。本案所涉的整治实施方案系由衢江区政府在短时期内整治上方镇灰钙行业中氧化钙、氢氧化钙生产企业所制定的工作计划和工作部署，涉及对象特定，不具有普遍约束力，且不能反复适用，故不属于规范性文件。第二，答辩人作为县级人民政府，具有治理环境污染，淘汰落后产能，推进产业转型升级的法定职责。因批小建大、未经“三同时”验收的违法行为被责令停产后，答辩人要求其按照当地产业规划整合入园，规范提升，具有环境保护法、大气污染防治法及《国务院关于进一步加强淘汰落后产能工作的通知》等上位法和国家宏观政策的依据。第三，制定程序合规。答辩人在制定整治实施方案之前，做了摸底调查，上方镇数次召开相关企业主参加钙产业整治提升工作座谈会，答辩人已经履行了规范性文件制定前听取行政管理相对人和基层单位意见的程序义务。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案系上诉人程氏钙业公司不服被上诉人衢江区政府作出停电函，并要求附带审查整治实施方案第四条、第五条的合法性而提起的诉讼。本案中，原衢州市环境保护局曾于2015年11月16日作出衢环江限改[2015]1107号《环境违法行为限期改正决定书》，载明：依据《中华人民共和国大气污染防治法》第十一条、第四十七条的规定，向上诉人企业作出“责令停止生产”的行政决定，上诉人程氏钙业公司对此未提出异议并寻求救济。故本案可据此认定上诉人企业的生产行为造成大气污染的事实。2016年5月修订的《浙江省大气污染防治条例》第六十六条规定，排污单位拒不履行县级以上人民政府及有关部门依法作出的责令停业、关闭、停产整治决定，继续违法生产的，县级以上人民政府可以作出停止或者限制向排污单位供水、供电、供气的决定。被上诉人作出案涉停电函时间为2016年4月，早于《浙江省大气污染防治条例》修订时间，故被上诉人衢江区政府作出案涉停电函缺乏相应的法律依据。且案涉停电函未依照法律规定以决定的形式作出、未表述作出停电函系因未履行环保部门限期改正决定书的理由、没有引用相关法律依据，即存在形式不合法、未阐明理由、未引用法条等不符合法律规定的情形。同时，被上诉人衢江区政府未提交作出案涉停电函之前履行了听取相对人意见等程序义务的相关证据。故案涉停电函本应予以撤销，但目前我国实行最严格的生态环境保护制度，保护生态环境、治理环境污染、建设生态文明系重大国策，加之本案上诉人程氏钙业公司至今仍未履行前述限期改正决定书确定的整改义务，若撤销停电函将会造成上诉人企业继续违法生产，给社会公共利益造成重大损害的后果。基于此，原审法院判决确认衢江区政府作出案涉停电函的行政行为违法，而不予撤销，并无明显不当。程氏钙业公司要求撤销案涉停电函的上诉请求，本院不予支持，但对被上诉人行为存在的前述不当之处，本院予以指正。
上诉人程氏钙业公司在庭审中明确，系要求对案涉整治实施方案第四、五条进行审查。本院认为，从制定主体看，《浙江省行政规范性文件管理办法》第七条规定，以县级以上人民政府办公室（厅）名义发布的行政规范性文件，应当经本级人民政府同意，按照本级人民政府制定的行政规范性文件实行管理。案涉整治实施方案虽然以衢江区政府办公室的名义下发，但在案的衢江区政府提交的2015年3月10日《区长办公会议纪要》等证据，表明该整治实施方案经区长办公会议讨论通过的事实，故案涉整治实施方案的制定主体适格。从制定程序看，《浙江省行政规范性文件管理办法》第九条规定，起草单位应当对制定行政规范性文件的必要性、可行性等内容进行充分调研论证。在案的衢江区政府提交的《动员大会通知》、灰钙整治专题会议纪要、钙产业转型升级座谈会记录及座谈会现场照片等材料，表明行政机关制定整治实施方案之前作了摸底调查、相关企业主参加座谈会的事实，故本案可以认定行政机关履行了调研论证的程序义务。从内容方面看，该整治实施方案第四、五条系关于“整治步骤”“关停补助政策”的规定，对于其中整治步骤的规定，系关于上方镇灰钙企业整治提升所制定的工作计划和工作部署的规定；对于“关停补偿”部分，系生产企业在保有设备所有权的前提下，对于停产停业给予10-20%不等的补偿规定，均未减损上诉人企业的合法权益。如上诉人认为案涉行政行为给其造成了相应损失，可以另行行使救济。综上，上诉人就整治实施方案第四条、第五条合法性提出的异议，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人衢州市程氏钙业有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长　　马惟菁
审判员　　夏祖银
审判员　　董　东
二〇一九年三月二十日
书记员　　吕圣姻