吴建邦、广州市番禺区环境保护局环境保护行政管理(环保)二审行政判决书
广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2016）粤71行终1311号
上诉人（原审原告）：吴建邦，男，汉族，1940年1月19日出生，住广州市番禺区。
委托代理人：毛志峰，广东银德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市番禺区环境保护局。住所地：广州市番禺区市桥街德胜路39号。
法定代表人：周建中，局长。
委托代理人：吴中，该局工作人员。
委托代理人：梁龙丽，广东合成泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市环境保护局。住所地：广州市越秀区环市中路311号。
法定代表人：杨柳，局长。
委托代理人：裴媛媛，该局工作人员。
委托代理人：梁龙金，广东创勋律师事务所律师。
上诉人吴建邦因诉被上诉人广州市番禺区环境保护局（以下简称番禺区环保局）、广州市环境保护局（以下简称广州市环保局）行政处罚及行政复议一案，不服广州铁路运输第一法院(2016)粤7101行初535号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：吴建邦于2004年9月在广州市番禺区市桥街西丽南路90号建成广州市番禺区市桥街大哥茶餐厅，并于当年领取营业执照（注册号440126600918246），核定的经营范围为餐饮业，具体从事餐饮服务项目。2015年4月20日，番禺区环保局对位于广州市番禺区市桥街大哥茶餐厅进行检查，发现该处建成一个饮食服务项目，生产过程中产生油烟废气、清洗废水、噪声等污染物，油烟废气经静电除油治理设施处理后引至东面马路排放，清洗废水经三级隔油隔渣池处理后排放，噪声已配套简易隔音设施，但仍对周边环境造成一定影响，涉案餐饮项目尚未办理环境影响评价报批手续，项目需要配套建设的环境保护设施未经环保部门验收合格。同日，番禺区环保局对吴建邦发出《调查情况告知书》，要求其整改。2015年6月9日，番禺区环保局向吴建邦送达了番环罚听告[2015]185号《行政处罚听证告知书》，告知其拟作出的处罚、违法的事实、理由和依据，以及依法享有要求听证的权利。2015年6月19日，吴建邦向番禺区环保局提出书面陈述和申辩材料，但并未提出听证申请。2015年9月14日，番禺区环保局作出番环罚[2015]446号《行政处罚决定书》，认为番禺区市桥街大哥茶餐厅于2004年9月建成，从事饮食服务项目，生产过程中产生油烟废气、清洗废水、噪声等污染物，需要配套建设的环境保护设施未经验收，便投入经营，上述行为违反了《建设项目环境保护管理条例》第二十三条的有关规定，根据该条例第二十八条之规定决定：1.责令吴建邦停止番禺区市桥街大哥茶餐厅饮食服务项目的使用；2.罚款20000元。同时告知吴建邦，如不服决定，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。番禺区环保局于2015年9月22日将上述《行政处罚决定书》留置送达给吴建邦。吴建邦不服该决定，于2015年11月10日向广州市环保局申请行政复议，广州市环保局于次日向吴建邦和番禺区环保局出具《行政复议受理通知书》并送达双方。2016年1月8日，广州市环保局作出穗环行复[2015]35号《行政复议决定书》，认定番禺区环保局作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据确实、程序合法、适用法律正确、内容适当，维持番禺区环保局作出的番环罚[2015]446号《行政处罚决定书》。吴建邦不服，诉至原审法院。
原审法院认为：《中华人民共和国环境保护法》第七条第二款规定，县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门，对本辖区的环境保护工作实施统一监督管理。《环境行政处罚办法》第十四条第一款规定，县级以上环境保护主管部门在法定职权范围内实施环境行政处罚。因此，番禺区环保局有权依法实施本行政区域内环境行政处罚。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”广州市环保局作出维持番禺区环保局作出的涉案行政处罚决定，依据上述规定应为本案的共同被告。
《建设项目环境保护管理条例》第十六条规定：“建设项目需要配套建设的环境保护设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用”。本案中，吴建邦投资成立的番禺区市桥街大哥茶餐厅经工商部门核准成立，但需要配套建设的环境保护设施未建成即投入使用，其行为已违反上述规定。《建设项目环境保护管理条例》第二十八条规定，违反本条例规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处10万元以下的罚款。因此，番禺区环保局依照上述规定，作出番环罚[2015]446号《行政处罚决定书》，认定吴建邦投资设立的番禺区市桥街大哥茶餐厅需要配套建设的环境保护设施未建成便投入使用，决定责令吴建邦（广州市番禺区市桥街大哥茶餐厅经营者）停止使用，并处罚款20000元，认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，处罚适当，原审法院依法予以支持。吴建邦主张番禺区环保局适用法律错误要求撤销涉案处罚决定，原审法院不予支持。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。……”番禺区环保局在作出处罚决定前，已告知吴建邦拟作出行政处罚的事实、理由及依据，以及享有要求听证的权利，吴建邦虽提交了书面陈述和申辩材料，未提出听证申请，番禺区环保局作出行政处罚决定后，已将行政处罚决定送达给吴建邦并告知其复议和诉讼权利，处罚程序合法。吴建邦诉称未行使听证权利是由于番禺区环保局工作人员误导所致无事实依据，原审法院不予采纳。
《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”
从该规定可知，违法行为在二年内未发现的不再给予处罚，同时，该条第二款规定，前款规定的期限，从违法行为之日起计算，违法行为有持续或者继续状态的，从行为终了之日计算。本案吴建邦于2004年9月建成广州市番禺区市桥街大哥茶餐厅，需要配套建设的环境保护设施未经验收便投入使用至今，该违法行为持续存在，属于前款规定的连续或继续状态。因此，番禺区环保局于2015年9月14日作出处罚决定并未超过两年的处罚期限。对于吴建邦该项诉讼主张，原审法院不予采纳。
《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。”第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……”第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章。行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。”广州市环保局收到吴建邦复议申请后，依据上述规定向吴建邦和番禺区环保局出具《行政复议受理通知书》并送达双方，审理后作出穗环行复[2015]35号《行政复议决定书》并送达吴建邦，番禺区环保局作出的行政处罚决定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，广州市环保局作出维持涉案行政处罚的决定符合法律规定，程序合法，原审法院依法予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回吴建邦的诉讼请求。本案诉讼费50元，由吴建邦负担。
上诉人吴建邦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院只对吴建邦在行政起诉状中提出的事实及理由进行审查，并未考虑吴建邦在庭审当时提出的相关事实与理由，以致认定基本事实不清，请二审法院发回重审。（一）本案涉案餐厅应属其他组织，而番禺区环保局作出处罚所适用的条款中并未规定对法人或其他组织的投资人、负责人或经营者进行处罚。故番禺区环保局对吴建邦作出行政处罚没有法律依据，其处罚主体错误，应当撤销，但原审法院对该问题在判决书中没有论述。（二）无论是行政复议还是原审期间，番禺区环保局均没有把吴建邦提交的环保处罚陈述申辩书作为其认定吴建邦行为违法的证据。由此可以证明番禺区环保局在审查吴建邦行为是否违法时并没有考虑到其陈述申辩，其行为已经构成拒绝听取当事人的陈述、申辩，故其作出的行政处罚决定不能成立。（三）从行政复议到一审行政诉讼庭审，吴建邦均认为《排放污染物申报登记表（小型排污单位填报）》可以作为已通过验收合格的证据，并提出了充分的理由及法律依据，但在一审庭审中，吴建邦要求番禺区环保局和广州市环保局提供排污申报表不能作为认定通过验收合格的证据的法律依据时，其均不能提供法律依据，只是说该排污申报表不能作为验收合格的证明，但原审法院却不作任何认定。
二、原审法院适用法律错误。本案中吴建邦的违法行为具有双重性，即吴建邦建设的项目既未依法报批环境影响评价文件，需要配套建设的污染治理设施也未经环保部门验收。但原审法院只对吴建邦需要配套建设的污染治理设施也未经环保部门验收这一违法行为进行分析，没有一并考虑吴建邦建设的项目既未依法报批环境影响评价文件这一问题，逃避法律适用的选择，以致其适用法律错误。本案存在建设项目未报批环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的行为，应当适用《建设项目环境保护管理条例》第二十四条的规定，而非第二十八条。
三、原审法院混淆“投入使用”和“使用至今”的概念，认为本案中吴建邦的违法行为处于连续或继续状态，故番禺区环保局作出的行政处罚没有超过两年处罚期限错误。环境保护设施未经验收是一个持续的状态，但这个状态的持续并未违法，只有在环境保护设施未经验收的状态下投入生产、经营才违法。而投入生产、经营是一个即时完成的行为，只要一投入生产、经营该行为即告完成，而不是在一定时间内处于持续不断状态的行为。因此，原审法院认为吴建邦的违法行为具有连续或继续状态不正确，番禺区环保局作出的行政处罚已经超出两年处罚期限，请二审法院依法撤销被诉行政处罚决定和复议决定。
四、番禺区环保局作出的责令停止涉案餐厅饮食服务项目的使用的行政处罚已经超出其调查所得违法行为的范围。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条的规定，涉案餐厅所经营的饮食服务项目除后厨区（炒锅区）外，还有水吧区（调配饮料）、烧腊现切、熟食分装区（对烧腊等现成品进行现切、分装）等不会产生油烟废气、清洗废水、噪声等污染物的区域组成。番禺区环保局因部分区域存在违法现象而要求吴建邦把整个餐饮项目停止使用没有事实依据，与吴建邦违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度并不相当。根据《建设项目环境保护管理条例》第二条的规定，涉案餐厅除后厨区会对环境有影响外，其他区域均不会扰民或对环境产生影响，故番禺区环保局要求吴建邦停止涉案餐厅整个饮食服务项目的使用于法无据。
综上所述，请求二审法院依法判令：1.撤销原审法院作出的(2016)粤7101行初535号行政判决，发回重审或改判撤销番禺区环保局作出的番环罚[2015]446号《行政处罚决定书》及广州市环保局作出的穗环行复[2015]35号《行政复议决定书》；2.本案一审、二审诉讼费用由番禺区环保局、广州市环保局负担。
被上诉人番禺区环保局、广州市环保局答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院予以维持。
经审理查明，原审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。
本院认为：《建设项目环境保护管理条例》第十六条规定：“建设项目需要配套建设的环境保护设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。”第二十八条规定：“违反本条例规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处10万元以下的罚款。”《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。……”本案中，吴建邦投资成立的涉案餐厅虽经工商部门核准成立，但需要配套建设的环境保护设施未建成即投入使用，不符合上述行政法规的规定。番禺区环保局在此基础上并依照上述法律规定，告知了吴建邦违法的基本事实，拟作出行政处罚的事实、理由及依据，以及享有听证等相关的权利和义务，遂作出番环罚[2015]446号《行政处罚决定书》，责令吴建邦停止涉案餐厅饮食服务项目的使用，并处罚款20000元，认定事实清楚，适用法律法规正确。原审法院不予支持吴建邦要求撤销被诉《行政处罚决定书》的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。
《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。”
本案中，广州市环保局收到吴建邦行政复议申请后，查明相关事实并在法定期限内作出维持番禺区环保局作出的被诉《行政处罚决定书》，认定事实清楚，程序合法。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人吴建邦的上诉理由不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人吴建邦负担。
本判决为终审判决。
审　判　长　　陈作斌
代理审判员　　金　霞
代理审判员　　石晓利
二〇一六年十二月二十七日
书　记　员　　杨晓泓
陈洁雅