吴辉鸿与湖州市市场监督管理局湖州太湖旅游度假区分局行政许可一审行政判决书
浙江省安吉县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0523行初87号
原告吴辉鸿。
委托代理人郑跃，浙江天富律师事务所律师。
被告湖州市市场监督管理局湖州太湖旅游度假区分局。
法定代表人葛军政，该局局长。
出庭应诉负责人葛军政，该局局长。
委托代理人沈鸿伟，浙江金鼎律师事务所律师。
第三人湖州滨湖街道沈培龙饭店。
经营者沈培龙。
原告吴辉鸿诉被告湖州市市场监督管理局湖州太湖旅游度假区分局(以下简称太湖监管局)、第三人湖州滨湖街道沈培龙饭店（以下简称沈培龙饭店）市场监督行政许可一案，于2016年8月17日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案，于立案当日向被告太湖监管局发送起诉状副本及应诉通知书并通知沈培龙饭店作为第三人参加诉讼，本院依法组成合议庭，于2016年9月13日公开开庭审理了本案，原告吴辉鸿及其委托代理人郑跃，被告太湖监管局出庭应诉负责人葛军政及其委托代理人沈鸿伟到庭参加诉讼，第三人沈培龙饭店经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告诉称，原告就XX花园XX幢太湖湾餐厅湖州滨湖街道沈培龙饭店（以下简称沈培龙饭店）的营业执照问题向被告进行反映，被告与2016年5月10日对原告的反映作出书面反馈。被告作出的反馈避重就轻，其行为严重违反程序及相关法律规定，应当撤销其颁发给沈培龙饭店的餐饮服务许可证，具体理由如下：一、根据《餐饮服务许可审查规范》的规定，沈培龙饭店属于第二类餐饮服务，在颁发餐饮服务许可证之前应当进行第二类餐饮服务许可现场核查并填写现场核查表。根据《餐饮服务许可审查规范》第三十三条关于通风排烟设施要求的规定，烹调场所采用机械排风，产生油烟的设备上部加设附有机械排风及油烟过滤的排气装置，过滤器便于清洗和更换；排气口装有网眼孔径小于6mm的金属隔栅或网罩。但是这些规定被告并没有实际检查，而沈培龙饭店自始至今就未达到《餐饮服务许可审查规范》的要求。被告从最初就未对沈培龙饭店进行实地现场核查并填写现场核查表。根据《饮食业环境保护技术规范》6.2.2条规定，经油烟净化后的油烟排放口与周边环境敏感目标距离不应小于20m；根据6.2.3条规定，饮食业单位所在建筑高度小于等于15m时，油烟排放口应高出屋顶。而天玺82幢比周边建筑物都低，初始并未设置油烟排污管道，致使油烟弥漫在建筑周围，在原告及邻居多次投诉沈培龙饭店油烟排放严重影响居民生活的情况下，被告才要求沈培龙饭店进行整改，增设油烟管道。虽然沈培龙饭店进行了整改，但是还是未达到规定的规范要求。二、《餐饮服务许可审查规范》明确规定对食品处理区的要求，其中第三十九条第一款规定食品供应区及加工区均应设置在室内。但是沈培龙饭店违章搭建了厨房，完全不符合《餐饮服务许可审查规范》的要求。三、沈培龙饭店开在天玺花园小区红线范围内，82幢属于天玺花园的商业用房，但是该商业用房未设置排烟管道及燃气设施。根据《浙江省人民政府关于印发浙江省大气污染防治行动计划的通知》第二条第五款第三项的规定，禁止在未经规划作为饮食服务用房的居民楼或商住楼内新建从事产生油烟的餐饮经营活动。被告颁发《营业执照》和《餐饮服务许可证》是明显违反了该规定。四、根据《浙江省餐饮油烟管理暂行办法》第六条“新建、改建、扩建具有餐饮功能的建筑物时，应当依法执行环境影响评价制度，设计餐饮场所专用烟道，合理安排油烟污染防治设施的安装位置”及第九条“在下列场所新建产生油烟污染的餐饮场所”第二项“未设立配套专用烟道的商住楼”的规定，沈培龙饭店在天玺花园82号开设餐饮店明显违反了上述规定，而被告颁发餐饮许可证更是违反了《浙江省餐饮油烟管理暂行办法》的规定。五、《浙江省餐饮油烟管理暂行办法》第七条还规定了“在城市居民区内建设可能因油烟排放等直接影响公众生活环境的餐饮建设项目，应通过现场公示、调查问卷或者召开座谈会、论证会、听证会等一种或多种方式，征求受建设项目直接环境影响的利害关系人的意见”，被告也未按规定进行听证、论证。六、第二类餐饮服务许可现场核查表“编号2”为必须适用的关键项条款，而现场核查表却登记的为“不适用”，且第三人的厨房设在室外，是露天搭建的板房，完全不符合“编号2”的规定。另外第三人自营业起一直就有凉菜出售，而现场核查表编号3、4、9以及11项专项条款核查结果是不适用，这与事实完全不符合。被告所进行的第二类餐饮服务许可现场核查存在严重问题，应当对其行政许可行为予以撤销。七、根据被告登记的第三人一层平面图纸显示，第三人的厨房面积为20平方米，且一楼为长方形结构。但是根据天玺花园平面图显示，被告登记的第三人的厨房位置则为小区的有线电机房。被告的登记信息与现实严重不符，被告并未实地对第三人的经营场所进行现场核查，仅做了书面审查就颁发了餐饮服务许可证。八、第三人的申请材料提交日期为2015年4月13日，而被告餐饮服务许可审批表批准的日期为2015年3月23日，在第三人未提交材料之前就已经同意了第三人的行政许可行为，严重违反了程序规定。综上所述，被告颁发给沈培龙饭店餐饮服务许可证的行为明显违反了法定程序及相关法律法规的规定，应当予以撤销。原告遂诉请判令：1.撤销太湖监管局颁发给沈培龙饭店的餐饮服务许可证；2.本案诉讼费由被告承担。
原告为支持其主张向本院提交下列证据：
1.《对于XX花园XX幢太湖湾餐厅的问题反应》及《对于XX花园XX幢太湖湾餐厅的问题反馈》复印件各一份，用以证明被告对原告反映的沈培龙饭店问题的反馈；2.《餐饮服务许可审查规范》复印件一份，用以证明沈培龙饭店不符合取得餐饮服务许可证的要求；3.湖房权证、湖土国用第XXXXX号及图片复印件各一份，用以证明原告的主体资格，被告的行政许可行为与原告有利害关系；4.沈培龙饭店《第二类餐饮服务许可现场核查表》复印件一份，用以证明被告对沈培龙饭店的现场核查存在严重问题；5.《天玺花园82幢图纸》及被告现场核查图纸复印件各一份，用以证明被告在现场核查时存在严重不实情况，沈培龙饭店不符合取得餐饮服务许可证资格；6.《申请材料签收单》（文号：餐申XXXXXXXXXXX）及《餐饮服务许可审批表》复印件各一份，用以证明沈培龙饭店递交材料在后，审批在前，严重违反程序，应当撤销其餐饮服务许可证；7.照片复印件两张，用以证明沈培龙饭店实际上有经营凉菜的事实。
被告太湖监管局辩称，一、本案基本事实：2014年12月25日，沈培龙饭店向被告申请餐饮服务许可，申请许可项目的类型为中型餐馆。沈培龙饭店申请餐饮服务许可时向被告提交了餐饮服务许可申请书、个体工商户名称预先核准通知书、餐饮服务经营场所和设备布局、卫生设施等示意图、居民身份证、声明、收据、发票、湖州市吴兴区预防体检健康证明、商铺租赁合同及房屋所有权证、餐饮服务关键环节食品加工操作规程、保证食品安全的规章制度、食品安全突发事件应急处置预案等申请材料。被告受理沈培龙饭店提交的申请材料后，审查了提交的申请材料，并于2015年3月23日对申请人沈培龙饭店的餐饮服务经营场所进行现场核查，认为申请人的行政许可申请符合条件，遂于2015年3月27日作出浙餐证字XXXXXXXXXXXX号餐饮服务许可证。二、被告作出的被诉餐饮服务行政许可行政行为合法。《餐饮服务许可管理办法》第十条对申请《餐饮服务许可证》应当提交的材料作了规定。《餐饮服务许可审查规范》第二十六条至第三十七条对第二类许可现场核查要求作了规定。《餐饮服务许可审查规范》的附件《第二类餐饮服务许可现场核查表》对“现场核查结果判定准则”作了规定。被告正是依据上述规定对申请人提交的申请材料进行审查，并进行现场核查，填写了《第二类餐饮服务许可现场核查表》，制作了餐饮服务许可现场核查笔录，根据“现场核查结果判定准则”进行判定为符合规定。据此，被告根据《餐饮服务许可管理办法》第十四条“食品药品监督管理部门应当根据申请材料和现场核查的情况，对符合条件的，作出准予行政许可的决定”的规定作出被诉餐饮服务行政许可行政行为是完全合法的。三、被诉餐饮服务行政许可行政行为对原告合法权益明显不产生实际影响。根据原告在行政起诉状中的陈述，原告是因沈培龙饭店油烟排放影响居民生活而提起本案诉讼的。需要指出的是：实施餐饮服务许可的目的是保障食品安全，饭店油烟排放中大气污染防治部分属于环境保护执法范围，并非餐饮服务许可的前置条件，饭店油烟排放中大气污染防治部分不属于申请餐饮服务许可中应审查内容，对于饭店经营中产生的油烟认为侵犯原告合法权益的问题，应属于环境保护法律规范调整的范畴，其可依据相关法律规范向有权部门主张权利。换言之，依照餐饮服务许可证制度的设定和实施之目的，餐饮服务许可行政行为对原告的合法权益明显不产生实际影响。据此，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（八）项“行政行为对其合法权益明确不产生实际影响的”的规定，原告的起诉应予驳回。四、对原告起诉状中提出的一些问题的简要回答。1.原告援引《饮食业环境保护技术规范》质疑被告的行政许可行政行为是错误的，餐饮服务行政许可的目的诚如前述是保障食品安全，作出该项行政许可依据的是《餐饮服务许可管理办法》、《餐饮服务许可审查规范》。《饮食业环境保护技术规范》的目的是防止饮食业污染，保护和改善生活环境，是环境保护执法的依据。2.原告诉称沈培龙饭店违章搭建厨房与事实不符。该饭店申请餐饮服务许可时，厨房是设置在室内的。被告接到原告起诉状后，为了核实原告的诉称遂到该饭店进行了实地察看，发现原告诉称与事实不符。事实是，该饭店并未违章搭建厨房，厨房仍在室内原处。至于该饭店在餐饮服务行政许可作出后，在室外搭建雨棚的行为，与被诉行政许可无关，且查处和认定违章搭建雨棚也非被告事权。3.原告引用《浙江省人民政府关于印发浙江省大气污染防止行动计划（2013-2017年）的通知》中所指出的“禁止在未经规划作为饮食服务用房的居民楼或商住楼内新建从事产生油烟的餐饮经营活动。”该规定已明确指出规范的对象为“未经规划作为饮食服务用房的居民楼或商住楼内”。该饭店经营场所既不是居民楼，也不是商住楼，根据湖房权证房屋所有权证的记载，XX花园XX幢E号系商业用房。4.原告援引的《浙江省餐饮油烟管理暂行办法》（以下简称“办法”），该办法是浙江省环境保护厅、浙江省住房和城乡建设厅、浙江省工商行政管理局制定的规范性文件，是规范该三部门的行政执法领域的，浙江省食品药品监督管理局并非是该规范性文件制定主体。同时，根据该办法第二十二条“本办法自2015年4月1日起施行”的规定，其施行时间在被诉行政许可行为之后。需要指出的是，该办法第六条规定“新建、改建、扩建具有餐饮功能的建筑物时，应当依法执行环境影响评价制度，设计餐饮场所专用烟道，合理安排油烟污染防治设施的安装位置”，一者该条规范的对象为“新建、改建、扩建具有餐饮功能的建筑物”，被诉行政许可所涉商业用房并非办法所指“新建、改建、扩建具有餐饮功能的建筑物”，属于已建成，二者该条规定也不是将环评作为餐饮服务行政许可的前置条件，而是对新建、改建、扩建的建设单位设定的义务。另需指出的是：办法第三条第二款“各设区环境保护行政主管部门会同城市管理行政主管部门组织实施本规定”，办法已明确规定了相关部门职责。综上所述，被告作出被诉餐饮服务行政许可行政行为，事实清楚、证据充分、适用法律规范正确、程序合法，原告的诉讼请求依法应予驳回。
被告太湖监管局在法定举证期限内向本院提交了下列证据以及法律法规依据：
1.行政许可案卷材料复印件一份，用以证明沈培龙于2014年12月25日向被告提出餐饮服务许可申请，沈培龙申请餐饮服务许可时向被告提交的申请材料，2015年3月23日被告对沈培龙饭店的餐饮服务经营场所进行现场核查，经对沈培龙饭店提交申请材料审查并进行现场核查，沈培龙饭店的行政许可申请符合条件，被告作出准予行政许可的决定的事实；2.《申请材料签收单》（文号：餐申XXXXXXX、餐申XXXXXXXXX）复印件各一份，结合证据1用以证明第三人在2014年12月25日提交申请材料时忘记签署《材料签收单》，于2015年4月13日领取餐饮服务许可证时补签了该《材料签收单》并签署了当日的日期，未将时间倒签，故不存在原告主张的“递交材料在后，审批在前”的事实。
法律法规依据：1.《中华人民共和国行政许可法》；2.《餐饮服务许可管理办法》；3.《餐饮服务许可审查规范》。
第三人沈培龙饭店未作答辩亦未向本院提供任何证据。
经过庭审及各方质证，本院对各方提交证据分析如下：
对原告吴辉鸿提交的证据，被告太湖监管局对证据1真实性无异议，认为其中《对于天玺花园82幢太湖湾餐厅的问题反应》仅为原告的主观认识；对证据2认为非证据范畴且证明内容有异议，认为结合被告提交的证据材料恰能证明第三人提交的材料符合行政许可的条件；对证据3真实性无异议，对证明对象有异议，认为不能证明原告与涉案行政许可有利害关系；对证据4、5三性无异议，对证明对象有异议，认为不仅不能证明原告主张的待证事实，恰能证明被告对第三人的行政许可符合餐饮服务许可审查规范；对证据6三性无异议，对证明对象有异议，认为《申请材料签收单》时间之所以和申请时间不一致是因为第三人在提交现场忘签字，在2015年4月13日领取餐饮服务许可证时候补签的，不存在申请在先提交材料在后的情况；对证据7真实性和证明对象有异议，认为拍摄照片的人物、时间、地点不明，即使照片反映内容属实，也只能说明第三人在取得餐饮服务许可证后没有根据餐饮服务许可证本身实施经营行为。
本院认为，原告提交证据1、3，被告对其真实性无异议，二证据相互印证可以证明原告与第三人系相邻关系，对该部分事实予以认定，证据2系法律依据不能作为证据使用，不予认定，被告对证据4-6三性无异议，本院依法予以认定，证据7与本案无关，不予认定。
对被告太湖监管局提交的证据，原告吴辉鸿对证据1真实性和证明对象有异议，认为被告可能存在对部分证据重新整理的情况，不能证明第三人在申请餐饮服务许可证当日提交了所有材料，系第三人递交材料在后，审批在前；对证据2三性均有异议。
本院认为，被告提交证据1中《申请材料签收单》（文号：餐申XXXXXXXX）“申请人签收时间”栏显示“2015年4月13日”与“申请日期”栏显示“2014年12月25日”明显不符，但证据1中《湖州滨湖街道沈培龙饭店度假区餐饮服务许可申请书》“申请日期”栏显示“2014年12月25日”、《湖州市度假区食品药品监督管理局餐饮服务许可审批表》“申请时间”栏显示“2014年12月25日”且前述《申请材料签收单》“递交方式”栏显示“现场提交”，上述证据互相印证可以证明第三人沈培龙饭店于2014年12月25日,即申请餐饮服务许可证当日提交了《申请材料签收单》中显示的“申报资料”，而在2015年4月13日补签了《申请材料签收单》上日期的事实，本院对证据1按其内容予以认定。证据2与本案无关联性，不予认定。
综上，本院认定本案事实如下：
2014年12月25日，第三人沈培龙饭店向被告太湖监管局申请餐饮服务许可并提交了《度假区餐饮服务许可申请书》，（湖度工商）名称预先核个[2014]第001071号《个体工商户名称预先核准通知书》，《餐饮服务经营场所和设备布局平面图》，食品安全设施清单，经营者的居民身份证复印件，不属于《餐饮服务许可管理办法》第三十六条、第三十七条有关规定的《声明》，从业人员预防体检健康证明，食品安全管理人员培训证明发票及收据，《餐饮服务关键环节食品加工操作规程》，《保证食品安全的规章制度》，《食品安全突发事件紧急处置预案》等申请材料，被告经审查后于2015年3月23日对第三人的餐饮服务经营场所进行了现场核查，认为第三人的餐饮服务许可申请符合条件，遂于同年3月27日向第三人颁发了餐饮服务许可证，许可第三人开展餐饮服务活动。第三人经营场所租赁位于湖州市XX花园XX幢E号房屋用于经营场所，原告系天玺花园81幢D座的房主，82幢与81幢住宅相邻。原告认为第三人沈培龙饭店在经营餐饮活动过程中产生大量油烟、噪音、污水，以严重损害原告及周边群众的生活质量和身体健康为由向被告太湖监管局进行投诉反映，2016年5月10日，被告针对上述投诉作出反馈，原告不服，认为被告为第三人颁发餐饮服务许可证的行为违反程序和相关法律规定，诉至本院要求撤销第三人的餐饮服务许可证。
本院认为，一、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十二条规定“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”据此，与被诉具体行政行为具有法律上的利害关系的公民，可以提起行政诉讼。本案原告系天玺花园81幢D座的房主，被告许可第三人在天玺花园82幢E号开展餐饮服务经营活动，82幢与81幢住宅相邻，第三人经营餐饮活动产生的油烟、噪音等可能存在侵害原告的生活质量和身体健康的情况，原告与被诉具体行政行为具有法律上的利害关系，具备原告诉讼主体资格，被告主张涉案行政许可行为没有对原告的合法权益产生实际影响，理由不足，不予支持。
二、《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定，国家对食品生产经营实行许可制度。根据《餐饮服务许可管理办法》第三条，《餐饮服务许可审查规范》第二条、第三条等法律法规规定，被告太湖监管局具有在本辖区范围内实施餐饮服务许可的法定职责。本案中，被告太湖监管局受理第三人沈培龙饭店餐饮服务许可申请后，根据餐饮许可条件及法定程序，对沈培龙饭店的餐饮食品经营场所、食品加工流程、设施设备、人员健康管理、食品安全管理制度的建立等申请条件进行审查并经现场核查后，依法作出餐饮服务行政许可，符合法律规定。
三、对于原告主张被告向第三人实施餐饮服务许可的行政行为违反相关法律规定，缺乏法律依据，本院不予支持，理由如下：（一）原告主张被告违反《餐饮服务许可审查规范》的规定对第三人进行现场核查，第三人违反《餐饮服务许可审查规范》规定在室外搭建厨房，但均未提供相应证据证明。经查，第三人申请餐饮服务许可提交的申请材料和被告对第三人经营场所的现场核查结果均符合法律规定；（二）原告主张第三人提交的《经营场所和设备布局平面图》与《XX花园XX幢图纸》不符，认为被告未实际对第三人的经营场所进行现场核查，但未提供相应证据证明。本院认为，第三人提交的《经营场所和设备布局平面图》系对经营场所、设备布局等的示意图，原告举证的《XX花园XX幢图纸》与第三人手绘的《经营场所和设备布局平面图》无可比性。第三人系根据《餐饮服务许可管理办法》第十条第三项向被告提交《经营场所和设备布局平面图》的，厨房面积的要求应以《餐饮服务许可审查规范》相关规定为准，厨房面积的数据应以被告现场核查的结果为准；（三）关于第三人2015年4月13日签署的《申请材料签收单》（文号：餐申XXXXXXXXXXX），结合其他证据可以证明第三人按照法定时间和要求于2014年12月25日提交了申请餐饮服务许可的书面材料，于2015年4月13日补签该《申请材料签收单》；（四）原告主张第三人的经营场所违反《饮食业环境保护技术规范》第6.2.2条的规定，但未提供证据证明。该《技术规范》系环境保护部科技标准司为贯彻《中华人民共和国环境保护法》、规范饮食业环境保护设计、防治饮食业污染制订的标准，未对被告实施行政许可规定前置条件，被告太湖监管局亦非该《技术规范》的职能部门，该《技术规范》与涉案行政许可行为无关；（五）原告主张被告为第三人实施餐饮服务行政许可的行为违反《浙江省人民政府关于印发浙江省大气污染防治行动计划（2013-2017）的通知》。该《通知》第二条第五款第三项规定“禁止在未经规划为饮食服务用房的居民楼或商住楼内新建从事产生油烟的餐饮经营活动”，第三人沈培龙饭店的经营场所天玺花园82幢E号规划用途系商业用房，未违反上述规定；（六）原告主张被告对第三人实施餐饮服务许可的行政行为违反《浙江省餐饮油烟管理暂行办法》的相关规定，该《办法》于2015年4月1日起正式施行且该《办法》第三条第二款规定“各区市环境保护行政主管部门会同城市管理行政主管部门组织实施本规定”，涉案行政许可行为完成于2015年3月23日，被告太湖监管局非该《办法》的相关职能部门，该《办法》对涉案行政许可不予适用。
综上，被告太湖监管局在本辖区范围内实施餐饮服务许可的法定职责，根据餐饮服务许可条件及法定程序，对第三人沈培龙饭店提交的申请材料进行审查并经现场核查后，依法作出餐饮服务行政许可，事实清楚，程序合法，符合法律、行政法规的规定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告吴辉鸿的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告吴辉鸿负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审　判　长　　彭　莎
人民陪审员　　朱丹丹
人民陪审员　　汪佳琪
二〇一六年十月十日
书　记　员　　应亚青